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Associação Brasileira Elas no Processo Artigos

A Sobrevida Da Ação Monitória No Cpc/2015 E Os Embargos À Monitória Como Garantia De Dialeticidade

A ação monitória no sistema processual brasileiro

O Código de Processo de 2015, ao revés do que parcela da doutrina acreditava, não fulminou a ação monitória. Existente no direito brasileiro desde 1995, por meio da Lei 9.079, o mecanismo deixou inúmeras lacunas e foi objeto de muitas críticas, com várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais e hoje a ação monitória encontra-se prevista nos artigos 700 a 702 do novel Codex[i].

Sabe-se que, historicamente, o processo monitório (ou injuncional) é uma técnica processual concebida com a finalidade de obter, de forma rápida, o título executivo “obviando-se os percalços naturais da demora processual na obtenção da sentença condenatória”.[ii]  Pode-se dizer, à luz dos dispositivos legais, que a ação monitória oportuniza ao credor que possui prova escrita representativa de um crédito abreviar o percurso processual para que seja formado o título executivo. Nesse contexto, verifica-se que o instrumento é voltado para aqueles que não possuem um título executivo, mas apenas e tão somente uma prova documental: é o que a doutrina denomina como “forte aparência da existência do direito a crédito”[iii]. É de se dizer: a monitória é instrumento processual para dar eficácia executiva a um título que ainda não o é. Esse viés não foi modificado pelo Código de 2015.

Vale destacar que, diferentemente do que acontece com o procedimento comum, o procedimento especial da ação monitória não se inicia com uma audiência de conciliação ou mediação (disciplinado no art. 334). Essa diferenciação acontece uma vez que, se não houver resistência do réu [por meio dos embargos à monitória], a decisão será automaticamente convertida em título executivo judicial definitivo (nos termos do art. 701)[iv].

Destaca-se como inovação o cabimento da monitória: o novo código de Processo Civil, na tentativa de alastrar a monitória, ampliou o procedimento passando a permitir sua utilização para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e generalizou o seu cabimento para exigir entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel.

Mister abordar o contraditório diferido: a decisão que defere a expedição do mandado monitório é proferida liminarmente (nos termos do art. 9º, III do CPC/15) é realizada sem que seja ouvida a parte contrária — decisão tomada a partir do juízo de evidência do direito do autor, cabendo ao réu, resistir à pretensão pela via dos embargos (e não por meio do agravo!), uma vez que provoca a automática suspensão do processo[v].

Dos embargos à monitória

À partida convém trazer a lume que o prazo para embargos da monitória seguiu os padrões no Código de Processo Civil de 2015: 15 dias nos termos do art. 701 (com prazo em dobro para a Fazenda Pública, Defensoria e litisconsortes com procuradores diferentes de escritórios distintos em processos físicos). Aplica-se à contagem do prazo o art. 231: a partir da juntada do AR da citação postal ou do mandado cumprido.

Após a oposição dos embargos à monitória, o autor poderá apresentar resposta também no prazo de 15 dias.

A respeito da natureza jurídica, acolhe-se a doutrina majoritária de que os embargos à ação monitória têm natureza jurídica de defesa — e não de ação: “é, pois a resposta do réu à pretensão do Autor”[vi]. O STJ também já se manifestou a respeito disso: “os embargos à monitória têm natureza jurídica de defesa”[vii]. Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini adotam a teoria de que é ação própria incidental[viii].

Sobre o recolhimento das custas, vale destacar sua dispensa: “mostra-se inadequada a imposição de recolhimento de custas processuais para sua oposição” (JTJ 329/37: AI 7.724.109-9) e, na mesma toada, dispensa garantia do juízo. Vale destacar, não se admite negativa geral[ix], nos termos do art. 341 do CPC.

Apresentados os embargos, a ação monitória torna-se uma normal ação de conhecimento, em procedimento comum, capaz de dar ensejo também a exceções processuais e até mesmo à reconvenção — a reconvenção na ação monitória, bem a propósito, foi assunto da Súmula 292 do STJ. Confira-se:

A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.

Confira-se lição de Humberto Theodoro Júnior[x] sobre a conversão ao procedimento ordinário, após a oposição dos embargos à monitória:

Ao contrário do que se passa na execução, os embargos aqui não são autuados à parte. São processados nos próprios autos, como a contestação no procedimento ordinário (art. 1.102, c, § 2º).

Após os embargos, o desenvolvimento do iter procedimental seguirá o rito ordinário do processo de conhecimento, até a sentença, que poderá acolher ou não a defesa. Rejeitados os embargos, e execução terá início, pois a sentença transformará ação monitória em execução de título judicial. O devedor será intimado para pagar ou segurar o juízo e a execução prosseguirá dentro da marcha prevista para as obrigações de quantia certa ou de entrega de coisa (Livro II, Título II, Capítulos II e IV, do CPC).

Acolhidos os embargos, revogado estará o mandado inicial de pagamento e extinto será todo o processo. Se o acolhimento for apenas parcial, a execução terá curso sobre o remanescente do pedido do autor não alcançado pela sentença[xi]

Nessa mesma toada e, diferentemente do que acontece nas ações executivas, os embargos à monitória abrem a possibilidade de ampla discussão da matéria com a possibilidade de produção de provas em audiência, com contraditório pleno e cognição exauriente[xii]. O ponto é expresso no § 1º do art. 702: Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum. Significa, ainda, dizer que o réu, em sede de embargos pode arguir qualquer das matérias previstas nos arts. 337[xiii] e 342[xiv] do CPC[xv].

O CPC/15 traz inovações ao apontar expressamente o recurso cabível: nos termos do dispositivo legal (art. 702, § 9º), cabe apelação contra sentença que acolhe ou rejeita os embargos.

A dúvida permanece sobre os efeitos da apelação: mais bem explicando, falta definir se o recurso teria ou não efeito suspensivo. A resposta advém da leitura e interpretação do § 4º: “A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau” — evidenciando-se, assim, o evidente efeito suspensivo do apelo. Todavia, a exceção se mostra na possibilidade de concessão da tutela de evidência na sentença, de modo a subtrair o efeito suspensivo do apelo e a permitir o cumprimento provisório de sentença:

A sentença de procedência do pedido da ação monitória, após o oferecimento de embargos pelo réu, é exemplo do momento em que o juiz pode conceder ao autor tutela provisória da evidência, com fundamento no art. 311, IV. Isso porque o autor terá instruído a petição inicial com prova “documental suficiente dos fatos constitutivos” de seu direito e o réu, por não ter sucesso em impedido a condenação, não terá apresentado “prova capaz de gerar dúvida razoável[xvi].

Vale trazer a lume, ainda, que, muito embora o Código não tenha dito expressamente, no caso de procedência dos embargos, os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o proveito econômico obtido, ou seja: a diferença entre o valor cobrado e aquele que se verificou ser efetivamente devido, conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça[xvii].

Elucida-se, assim, que, ocorrendo o julgamento pela procedência da ação monitória, rejeitando a matéria dos embargos, forma-se, o título executivo judicial. Em caso de pagar quantia certa, o autor deve dar prosseguimento no “tradicional” cumprimento de sentença”. Já no caso de obrigação de fazer ou não fazer, caso não haja cumprimento espontâneo, o juiz poderá determinar nos termos do art. 536, as medidas necessárias para a satisfação do direito exequente — com arbitramento de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas, etc.

À derradeira, o Código de Processo Civil de 2015 inova ao incorporar no procedimento especial da ação monitória, o dever de boa-fé das partes, prevista no art. 5º do CPC, uma vez que possibilita a aplicação de multa de até 10% quando, de má-fé for ajuizada a ação monitória ou os embargos à monitória.

Notas e Referências 

BATISTA DA SILVA, Ovídio. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. XI art. 796-889. Do processo cautelar. 2ª Ed. LEJUR. 1986. p. 31.

BUENO, Cassio Scarpinella. Custo sistematizado de direito processual civil. v. 2 T. II, 2011, São Paulo: Saraiva, p. 179/180.

NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE NERY, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. Ed. Revista nos Tribunais, 2015. p. 1520.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. (in As Inovações do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 86.

VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique. Art. 702. In Streck, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (orgs). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo. Saravia, 2016. p. 740. 

ZENI, Fernando César. Aspectos Polêmicos da Ação Monitória, artigo publicado no SÍNTESE JORNAL, ano 2 - n. 18 - agosto/1998 - Editora Síntese Ltda.

[i] A ação monitória não estava recepcionada no anteprojeto do Novo Código de Processo Civil e foi incluída já no Senado. Em um primeiro momento, a inserção da monitória foi rejeitada ao fundamento de que o Novo Código adotava uma linha simplificada e que a monitória iria de encontro com esse novo perfil. Conta no voto de rejeição do Senador Valter Pereira: ““Na prática, quando a ação monitória é embargada, o procedimento é similar ao de uma ação de cobrança. Isso significa que, na hipótese de resistência, não existe ganho de tempo de tramitação. Ademais, o projeto adota a linha da simplificação, com a adoção de um procedimento único, orientação que merece ser mantida. Além disso, a forma prevista na Emenda dispensa a realização da audiência de conciliação, divergindo, portanto, de outra das linhas centrais do projeto, que é o estímulo à autocomposição”. O assunto foi posto novamente em debate e a monitória foi incluída, ainda no Senado, ao fundamento de que esse procedimento especial era bastante utilizado no Brasil, com vasta jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça.

[ii] BATISTA DA SILVA, Ovídio. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. XI art. 796-889. Do processo cautelar. 2ª Ed. LEJUR. 1986. p. 31.

[iii] NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE NERY, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. Ed. Revista nos Tribunais, 2015. p. 1520.

[iv] Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.  (..)

[v] Nesse sentido: Já que o oferecimento daquele provoca a automática suspensão do processo e a sentença a ser proferida em cognição exauriente (tutela definitiva) substituirá a decisão proferida em cognição sumária (tutela provisória). Vale dizer, o oferecimento dos embargos à ação monitória retira a eficácia da decisão que defere a expedição do mandado inicial para pagamento (art. 702, § 4º). VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique. Art. 702. In STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (orgs). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo. Saraiva, 2016. p. 740. 

[vi] BUENO, Cassio Scarpinella. Custo sistematizado de direito processual civil. v. 2 T. II, 2011, São Paulo: Saraiva, p. 179/180.

[vii] STJ. Resp 1.265.509-SP, Dje 27/03/2015.

[viii] WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil.v.1. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 384-385.

[ix] Ressalvada a exceção da citação por edital que enseja a nomeação de curador especial (art. 72, II), podendo, assim, ofertar embargos por negativa geral. (art. 341, parágrafo único).

[x] Também, no mesmo sentido, Fernando César Zeni (Aspectos Polêmicos da Ação Monitória, artigo publicado no SÍNTESE JORNAL, ano 2 - n. 18 - agosto/1998 - Editora Síntese Ltda.):8. Reconvenção no procedimento monitório. Também não é incompatível com o procedimento monitório a reconvenção (art. 315), na medida em que, com o oferecimento dos embargos, que se dá no prazo de quinze dias, o feito converte-se em ordinário. Assim, só pode o devedor reconvir ao credor, na medida em que ofereça embargos e a reconvenção no mesmo prazo (artigo 297 do CPC). Sendo a modalidade de resposta do réu, a reconvenção, constituindo-se como ação judicial do demandado ao autor do pedido, em cumulação objetiva de ações, deve ser aceita no procedimento injucional, apesar de ter este procedimento especial. Trata-se de cumulação objetiva de ações, não se confinando à defesa o reconvinte, que vai ao ataque, propondo uma outra ação, no dizer de Clito Forniciari Junior, o qual sustenta ainda que o princípio da economia processual tem encontro com o pedido reconvencional. E segundo orienta a melhor doutrina, desde que a ação que se processa seja compatível com o processamento da reconvenção, sua admissão não encontra óbice algum, apesar de no Direito alemão a inoponibilidade de reconvenção ser prevista expressamente, segundo anota J. M. Othon Sidou. Porém, referido jusliterato não deixa de enaltecer a desvirtualização com que vem sendo utilizado o procedimento monitório no direito tedesco.

[xi] THEODORO JÚNIOR, Humberto. (in As Inovações do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1996, p. 86.

[xii] STJ 4º T., Resp 1.172.448, Min Luis Felioe, j. 18.6.13, DJ 1.7.13

[xiii] Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta e relativa;

III - incorreção do valor da causa;

IV - inépcia da petição inicial;

V - perempção;

VI - litispendência;

VII - coisa julgada;

VIII - conexão;

IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X - convenção de arbitragem;

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

[xiii] Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

[xiv] Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição

[xv] VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique. Art. 702. In STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (orgs). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo. Saravia, 2016. p. 939. 

[xvi] VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique. Art. 702. In STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (orgs). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo. Saravia, 2016. p. 740. 

[xvii] STJ 3ªTurma. Resp 730.861, Min Castro Filho, j. 10.10.06 DJU 13.11.06)

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Aplicabilidade Das Astreintes Em Casos De Direito De Visita

O instituto das astreintes no direito processual civil brasileiro significa multa cominatória imposta ao devedor que descumpre decisão judicial de obrigação de fazer e não fazer. As astreintes têm seu caráter eminentemente pautado no sistema francês, isto é, a finalidade é coercitiva, não punitiva ou repressiva.

Assim, a multa pode ser definida, nas palavras de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, como um “mecanismo de coerção para pressionar a vontade do devedor renitente que, temeroso dos prejuízos que possam advir ao seu patrimônio, acabará por cumprir aquilo a que vinha resistindo”[i].

A aplicação das astreintes aos institutos de direito de família, especialmente no tocante ao direito de visita, é tema polêmico e que levanta algumas controvérsias. O Superior Tribunal de Justiça, em fevereiro de 2017, decidiu no Resp 1481531/SP causa que versava sobre a possibilidade ou não da execução de astreintes decorrentes de acordo de visitas entabulado entre os genitores[ii].

Em que pese o julgamento do Recurso Especial tenha ocorrido em 2017, o processo havia sido iniciado em 2014, portanto, antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, aplicando-se ao caso o Código de Processo Civil de 1973. Mas, as reflexões trazidas no voto acerca da aplicação das astreintes são atuais e capazes de gerar algumas conclusões.

Na decisão de primeiro grau, o juízo não aplicou as astreintes, pois entendeu que a obrigação passou a ser cumprida pelo genitor guardião e extinguiu a ação. O genitor, que tinha direito a visitas, apelou, requerendo a fixação de astreintes para eventual descumprimento futuro da obrigação. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença, concluindo que as astreintes deveriam ser fixadas para fazer cumprir obrigação de fazer consistente no direito de convivência do genitor com sua filha. Uma das discussões surgidas nos autos foi a de se as astreintes podem ser fixadas de forma preventiva, ou seja, se poderia ser fixada para um eventual descumprimento futuro.

A parte guardiã ingressou com Recurso Especial alegando que não eram cabíveis as astreintes porque não havia sido descumprido o regime de visitação, e que a multa não poderia ter caráter acautelatório.

O STJ, pela sua Terceira Turma, entendeu ser o direito de visitas um direito fundamental de convivência familiar, daí porque deveria ser entendido enquanto uma obrigação de fazer. Desse modo, a aplicação das astreintes em hipótese de descumprimento do regime de visitas por parte do genitor detentor da guarda da criança, “se mostra um instrumento eficiente, e, também, menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção integral e sem limitações”[iii].

No contexto do julgado, algumas questões podem ser levantadas: as astreintes podem ser fixadas de forma preventiva? A situação inversa, ou seja, o descumprimento por parte do genitor não guardião, deixando de visitar seu filho, poderia ensejar a aplicação das astreintes?

Para responder ao primeiro questionamento é necessário refletir sobre o direito de visita ou direito de convivência familiar.

A Constituição Federal, no seu art. 227, assegura os direitos das crianças e adolescentes com absoluta prioridade, prevendo o princípio do melhor interesse da criança. E é com base nesse princípio que o direito de visitas ou direito à convivência familiar deve ser interpretado.

Rolf Madaleno entende que o direito à convivência familiar tem a finalidade de favorecer as relações humanas e estimular vínculos afetivos entre pais e filhos[iv]. No mesmo sentido, Maria Berenice Dias entende que a visitação é, além de um direito dos genitores, um direito do próprio filho de convivência, com o objetivo de reforçar os vínculos paterno e materno-filial[v].

Reconhecendo o direito de visitas como um direito do filho de manter o vínculo com ambos os genitores, é possível concluir que se trata de uma obrigação de fazer e, nesse caso, aplica-se à decisão a previsão do art. 497 do CPC: “Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.”

Dúvida que poderia surgir é com relação à aplicação de astreintes a obrigação que não tenha caráter patrimonial, como é o direito de visitas. Porém, o Código de Processo Civil, no capítulo que trata do cumprimento das obrigações de fazer e não fazer, tem previsão expressa no § 5º do art. 536 no sentido de serem aplicadas as mesmas regras ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional[vi].

Dessa forma, pode-se concluir pelo cabimento das astreintes ao direito de visitas, seja na sentença que prevê tal direito (condenatória ou homologatória), seja em sede de cumprimento de sentença. Assim, a fixação das astreintes também pode ser preventiva. E mais, pensando-se no melhor interesse da criança e adolescente, a fixação de astreintes para o descumprimento do estipulado com relação ao direito de visitas é uma opção bem menos traumática para a criança e o adolescente. A falta de estipulação de astreintes poderia gerar uma ação de busca e apreensão de menor, muito mais invasiva e traumatizante para todos os envolvidos.

Com relação ao segundo ponto, ou seja, a questão do descumprimento por parte do genitor não guardião que deixa de visitar seu filho, não há unanimidade na doutrina e jurisprudência acerca da possibilidade de incidência das astreintes. Para se chegar a uma conclusão, é necessário refletir sobre a existência ou não de dever do genitor não guardião em visitar.

Tomando como base a conclusão do Recurso Especial já mencionado, sendo o direito de visita um direito fundamental baseado no melhor interesse da criança e do adolescente, a conclusão lógica vai no sentido da aplicabilidade das astreintes, isto é, é possível a fixação de multa em ambos os casos, tanto na hipótese do genitor guardião dificultar o exercício do direito de visitas, quanto no caso da inércia do genitor não guardião em cumprir o seu dever.

Mas há entendimentos contrários a esse na prática. Exemplifica-se com os seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE VISITAS. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A imposição de multa em caso de descumprimento do dever de visita não constitui a forma mais adequada de garantir o direito do filho ao convívio com o pai, eis que o relacionamento entre ambos deve se desenvolver a partir da livre e espontânea vontade das partes. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70016868333, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 01/11/2006)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DAS VISITAS.

1. Não cabe imposição de multa pecuniária por eventual descumprimento de parte da genitora, já que o interesse em disputa transcende a questão meramente econômica, situando- se no plano do direito do filho de conviver com o genitor.

2. A regulamentação de visitas materializa o direito do filho de conviver com o genitor não-guardião, assegurando o desenvolvimento de um vínculo afetivo saudável entre ambos, devendo ser resguardado sempre o melhor interesse da criança, que está acima da conveniência dos genitores. Recurso desprovido. (TJ-RS - AI: 70047324876 RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 25/07/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/07/2012).

Os julgados acima citados, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, primaram pela liberdade e espontânea vontade do não guardião e filho para a construção de um bom relacionamento familiar. Nesse sentido, classificaram as visitas enquanto uma faculdade, e não um dever.

Em sentindo contrário, defendendo a aplicação das astreintes na hipótese de inércia daquele que deveria visitar, Rolf Madaleno entende que “A multa tem ampla incidência na execução de obrigação de fazer, como sucede no dever ou direito de convivência, podendo ser imposta em caso de descumprimento do acordo, ou da pontual determinação das visitas”[vii]. Concluindo também pela possibilidade da aplicação das astreintes para o genitor não guardião, Adriane Medianeira Toaldo, Claudia Schmitt Rieder e Eliane Celina Goulart Leal Severo concluem que a aplicação das astreintes nessa hipótese pode até mesmo reverter a conduta do obrigado inadimplente[viii].

No mesmo sentido, Dimas Messias de Carvalho: “o descumprimento do dever, da obrigação jurídica e moral do pai não guardião, autoriza o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa, da mesma forma em que se aplica ao genitor guardião que dificulta ou impede as visitas”[ix]

Nessa mesma linha, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios posiciona-se pela possibilidade de fixação de multa cominatória ao genitor que descumpre o dever de visita do filho, ao terceirizar tal obrigação para a família. Vejamos:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. FIXAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. DEVER DO GENITOR. DIREITO DA CRIANÇA. EXERCÍCIO POR PARENTES. NATUREZA PERSONALÍSSIMA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O direito às visitas há muito deixou de ser um direito do genitor, sendo visto mais como um direito do filho de conviver com seu pai, sendo essa obrigação infungível, personalíssima, não podendo ser exercida por parentes (Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 8ª ed., p. 456).

2. É cabível e conta com amparo legal a fixação de multa por descumprimento do dever de visitas, nos dias e horários aprazados.

3. Apelo não provido. Sentença mantida.[x]

Infere-se da decisão que o direito de visita faz nascer obrigação de fazer infungível e de caráter personalíssimo, daí porque não pode a visitação ser terceirizada, nem mesmo para outros membros da família.

Diante do exposto, conclui-se que as astreintes são um importante mecanismo para tornar efetiva a decisão do juiz no caso de descumprimento do direito de visitação, reconhecendo que o direito de visitas deve ser entendido não apenas enquanto direito do genitor não guardião, mas, também, como direito do filho à convivência familiar. Dessa forma, são cabíveis as astreintes tanto na hipótese em que o genitor guardião desrespeite o regime de visitas ou convivência estipulado, quanto para forçar o genitor não guardião a cumprir o seu dever de estar com seu filho.

Notas e Referências

[i] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Direito Processual Civil, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 762.

[ii] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 148153. 3. Turma. Relator: Ministro Moura Ribeiro, j. 16 fev. 2017. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201401869064&dt_publicacao=07/03/2017>. Acesso em: 15 set. 2020: 09:50.

[iii] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. REsp 148153. 3. T. Relator: Ministro Moura Ribeiro. j. 16 fev. 2017. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201401869064&dt_publicacao=07/03/2017>. Acesso em: 15 set. 2020: 09:50.

[iv] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 10. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 808.

[v] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 532-534.

[vi] “Art. 536, § 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional”

[vii] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 10. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 816.

[viii] TOALDO, Adriane Medianeira; RIEDER, Claudia Schimitt; SEVERO, Eliane Celina Goulart Leal. O direito à convivência familiar e a possibilidade jurídica da multa cominatória. Revista Justiça & História, v. 10, n. 19-20, 2010, p. 223.

[ix] CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 512-513.

[x] DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Apelação n. 20140110171334. Relator: Desembargador Arnoldo Camanho de Assis. Revisor: Sérgio Rocha 4. Turma Cível, j. 18 mar. 2015. Diário de Justiça Eletrônico, 30 mar. 2015. Disponível em: <https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj?visaoId=tjdf.sistj.acordaoeletronico.buscaindexada.apresentacao.VisaoBuscaAcordaoGet&baseSelecionada=BASE_ACORDAOS&numeroDoDocumento=856472&idDocumento=856472>. Acesso em: 17 set. 2020, 15:32.

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Audiências virtuais x Devido processo legal constitucional: uma contradição aparente

As audiências por videoconferência foram instituídas pela Resolução nº 314 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) como forma de dar continuidade aos processos, enquanto as políticas de isolamento social se fizerem necessárias, em razão da pandemia da Covid-19.

Embora, desde 2006, com a instituição do processo judicial eletrônico pela Lei nº 11.419/2006, já fosse possível a prática de atos eletrônicos, as audiências ainda ocorriam, primordialmente, de forma presencial.

O aumento da produtividade do Poder Judiciário está sendo comemorado pelo CNJ. Segundo dados apresentados no seminário online “Trabalho remoto no Judiciário: resultados do uso da plataforma Webex”[1], mais de 366 mil videoconferências foram realizadas no âmbito do Poder Judiciário e 19.616 salas de reuniões foram criadas.  Em alguns tribunais, como é o caso do TJMG, registrou-se um aumento de 40% da produtividade.

Alguns aspectos positivos podem ser apontados pela instituição dessas audiências: aumento da produtividade dos órgãos do Poder Judiciário, celeridade processual e avanço tecnológico.

Entretanto, o aumento da produtividade deve ser analisado criteriosamente, pois a quantidade não necessariamente representa a qualidade. Enquanto magistrados e órgãos do Poder Judiciário comemoram os resultados promovidos pelas plataformas virtuais, advogados apontam algumas questões a serem aprimoradas, com base em experiências nas audiências telepresenciais.

Recentemente, foi noticiado que a juíza da 2ª Vara do Trabalho de Cabo Frio (RJ) silenciou o microfone de um advogado, enquanto ele se manifestava em uma audiência por videoconferência. Segundo foi noticiado, o advogado Marcos Chehab Maleson teve o microfone silenciado “enquanto fazia uso autorizado da palavra para pedir que fosse registrado em ata o fato de uma das testemunhas da outra parte estar acompanhada durante a oitiva”[2]. A justificativa para o ato foi no sentido de que a audiência estaria sendo gravada e que os requerimentos do advogado não precisariam ser registrados no termo de audiência.

As audiências de instrução e julgamento telepresenciais têm sido alvo de críticas por parte da doutrina, tendo muitos defendido a sua inviabilidade. As principais dificuldades apresentadas para a sua realização são: a) a ausência de publicidade; b) dificuldade de manutenção de incomunicabilidade no depoimento pessoal; c) dificuldade de identificação das testemunhas; d) dificuldade de intimação, incomunicabilidade e inquirição das testemunhas; e) valoração da prova pelo magistrado; e f) instabilidade de tráfego de dados[3].

O art. 459 do CPC/2015 prevê que o juiz não poderá admitir perguntas que puderem induzir a resposta. Entretanto, quando se trata de audiência telepresencial, há uma enorme dificuldade de fiscalização por parte do magistrado, pois, como aponta a doutrina especializada, poderá o advogado fazer uma pergunta, e, logo após, fora do espectro da câmera, passar a resposta para a testemunha[4].

Em que pese a justificativa da magistrada do caso narrado, não há qualquer relação entre o fato de as audiências estarem sendo gravadas e o direito de o advogado solicitar o registro, no termo de audiência, dos motivos pelos quais a prova deveria ser desconsiderada. Isto porque a prova seria registrada pelo documento eletrônico (gravação), mas a argumentação do advogado não, já que seu microfone foi desligado.

O princípio do contraditório deve ser interpretado segundo duas garantias: a) de participação (de ser ouvido) e; b) de possibilidade de influência na decisão (ter a oportunidade de desenvolver argumentação capaz de influenciar no julgamento)[5].

O fato de a juíza desligar o microfone do advogado durante a sua fala em audiência por videoconferência violou o contraditório em suas duas garantias: participação e possibilidade de influência na decisão.

Segundo Humberto Theodoro Júnior[6], devem ficar consignados no termo de audiência: a) as presenças dos sujeitos do processo; b) todos os requerimentos formulados durante os trabalhos; c) as decisões do juiz com relação aos requerimentos; d) o debate oral; e, se for o caso; e) a sentença.

O termo de audiência possui a função de assegurar a perpetuação da memória do conteúdo do ato processual, bem como facilitar a reapreciação da prova oral produzida quando do eventual exercício do duplo grau de jurisdição[7].

Conforme prescreve o inciso X, do art. 7º do Estatuto da Advocacia, é direito do advogado usar da expressão “pela ordem” em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento.

Portanto, o ato da juíza de se silenciar o microfone do advogado, representa uma afronta ao devido processo legal constitucional.

Conforme Brêtas, a mais importante das garantias processuais constitucionais é o devido processo legal que deve ser compreendido como um:

“(...) bloco aglutinante e compacto de vários direitos e garantias fundamentais e inafastáveis, ostentados pelas pessoas nas suas relações com o Estado, quais sejam: a) direito de amplo acesso à jurisdição; b) garantia ao juízo natural; c) garantia do contraditório; d) garantia de plenitude de defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, aí incluído o direito da parte à produção da prova e à presença do advogado ou defensor público; e) garantia da fundamentação racional das decisões jurisdicionais, com base no ordenamento jurídico vigente (reserva legal); f) garantia de um processo sem dilações indevida”[8].

Assim, a garantia fundamental do devido processo legal se integra na principiologia normativa maior do devido processo constitucional. Logo, o processo constitucional é metodologia de garantia de direitos fundamentais. Portanto, qualquer processo que viole tal metodologia estará apartado do que a Constituição de 1988 previu em seu art. 5º (incisos LIII, LIV e LV), como premissa para garantia de direitos fundamentais.

Quando tais fatos, como o que ocorreu na 2ª Vara do Trabalho de Cabo Frio (RJ), de desrespeito a direitos e garantias fundamentais, acontecem, concretiza-se inarredável violação à garantia fundamental do devido processo legal e se confirma a necessidade de ressaltar a importância do contraditório, como garantia de influência e não surpresa, e da ampla defesa, como o legislador do CPC/2015 fez.

Lamentavelmente, atitudes autoritárias por parte de magistrados têm ocorrido desde de que foi reconhecido, pela Lei n.13.979/2020, o estado de calamidade pública no Brasil em razão da pandemia do Corona vírus[9]. No que tange à função jurisdicional do Estado, o CNJ regulamentou a suspensão de prazos processuais, as práticas processuais durante o período de pandemia, a fluências dos prazos dos processos eletrônicos – Resoluções n. 313/2020, 314/2020 e 322/2020[10]. Regulamentou, ainda (art. 6º, Resolução n. 314/2020), a possibilidade de realização de audiências e de sessões de julgamento por juízos e tribunais via videoconferência, recomendando a utilização da plataforma “Cisco Webex”. Ressalte-se que o CPC/2015 já previu a realização de atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, no art. 236, §3º.

Mais especificamente, o TRT da 1ª região, circunscrição jurisdicional em que o fato narrado ocorreu, disciplinou, em 04 de maio de 2020, por meio do Ato Conjunto n. 6/2020[11], a adoção de meios telemáticos para a realização de audiências e sessões de julgamento, em caráter excepcional e em decorrência da pandemia causada pelo Coronavírus. Em tal Ato - art. 1º, §1º -, consta expressamente que tais ferramentas telemáticas “observarão os princípios do devido processo legal, da duração razoável do processo e o do contraditório e ampla defesa”, indubitavelmente violados na audiência realizada na 2ª Vara em Cabo Frio (RJ). Ademais, o art. 2º do mencionado Ato Conjunto n. 6/2020 evidencia que não basta que as audiências sejam gravadas. Além da gravação, deve haver o registro dos atos processuais praticados em ata.

Ademais, a incessante busca pela efetividade processual e pela produtividade do Poder Judiciário não pode implicar na supressão dos direitos e garantias processuais constitucionais e infraconstitucionais, sob pena da promoção de um verdadeiro retrocesso no âmbito do devido processo legal constitucional.

A ampliação da prática de atos processuais de forma eletrônica promovida em razão da pandemia do Covid-19 tem demonstrado que a utilização dos meios eletrônicos pode ser uma aliada na relação da produtividade dos órgãos do Poder Judiciário. Entretanto, este avanço não deve ser comemorado sem que se considere a qualidade da atuação dos sujeitos do processo e da maneira como os atos processuais estão sendo praticados.

Após a Constituição de 1988 ter instituído um verdadeiro projeto teórico-constitucional-democrático, é inaceitável que se pratiquem atos processuais sem o adequado respeito às premissas do devido processo legal constitucional, sobretudo em momento de pandemia, em que se possibilitou sua prática por meios virtuais para que o cidadão não ficasse prejudicado. Ademais, experiências como a descrita neste texto motivam sérias reflexões acerca da real necessidade de se realizar audiências, sobretudo audiências de instrução probatória, durante o período de isolamento social. Isso porque, o direito de provar passa a ser garantia constitucional inafastável, concretizadora do devido processo legal, em conexão direta com os princípios institutivos do processo (contraditório, ampla defesa e isonomia)[12].

Toda e qualquer audiência, assim como os atos processuais, devem ser realizados sob o manto do devido processo legal constitucional, a fim de que nenhum direito ou garantia fundamental possam ser violados.

Notas e Referências

[1] Seminário promovido pelo Conselho Nacional de Justiça, em 7 de agosto de 2020, em seu canal no Youtube. Disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=XI3bgkBRSTA>. Acesso em 14 set. 2020.

[2] Revista Consultor Jurídico. Juíza do RJ desliga microfone de advogado em videoaudiência. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2020-ago-27/juiza-rj-desliga-microfone-advogado-videoaudiencia>. Acesso em 14 set. 2010.

[3] ALVES, Lucélia de Sena; SOARES, Carlos Henrique. Audiências telepresenciais na Justiça Cível e sua compatibilidade com o devido processo constitucional. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/331078/audiencias-telepresenciais-na-justica-civel-e-sua-compatibilidade-com-o-devido-processo-constitucional>. Acesso em 14 set. 2020.

[4] ALVES, Lucélia de Sena; SOARES, Carlos Henrique. Audiência telepresencial e devido processo constitucional. No prelo. Belo Horizonte: Editora D’Plácido. 2020.

[5] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 21. edição. Salvador: Jus Podivum, 2019, p. 107.

[6] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. Vol. I. 60ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 889.

[7] CÂMARA, Alexandre Freitas. Atos de cooperação judiciária devem ser documentados (e o Enunciado 687 do FPPC). Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-abr-10/alexandre-camara-documentacao-atos-cooperacao-judiciaria#_ftn2>. Acesso em 14 set. 2020.

[8] BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2018. p. 90-91.

[9] Em 06 de fevereiro de 2020 entrou em vigor a Lei n.13.979, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

[10] Resolução CNJ n.313/2020, disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3249>; Resolução CNJ n.314/2020, disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3283>; Resolução CNJ n.322/2020, disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3333>, todas acessadas em: 13. Set. 2020.

[11] Ato Conjunto n. 6/2020 do TRT da 1ª Região (RJ), disponível em: <https://bibliotecadigital.trt1.jus.br/jspui/bitstream/1001/2253571/4/Ato2020-0006_PresCorreg_Rep-C.htm>. Acesso em: 13. Set. 2020.

[12] BORGES, Fernanda Gomes e Souza. A prova no processo civil democrático. Curitiba: Juruá, 2013. p. 32 e 50.

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