Não é segredo que a tutela jurisdicional executiva não vem recebendo a atenção e o tratamento devidos no processo civil brasileiro. Esse cenário não se restringe ao território nacional, sendo compartilhado por diversos países ao longo da história, a ponto de ser um traço comum do panorama processual no mundo.

Se de um lado é antiga, crescente e generalizada a preocupação com a efetividade do processo, por outro, paradoxalmente, não se costuma destinar atenção prioritária ao estudo da execução. Embora o processo executivo seja campo preocupado por excelência com a realização de direitos, apresenta-se como terreno pouco ou mal explorado, não sendo raro associá-lo a um caráter meramente acessório e complementar em relação ao processo cognitivo.

No ensejo do centenário de Clarice Lispector, um exercício metafórico pode ser útil, ou ao menos interessante: se a mesa da ciência processual estivesse posta, a tutela executiva seria vista como algo semelhante a um café frio, item pouco disputado e que gera olhares de espanto a quem se interessa por apreciá-lo[i].

É preciso partir da ideia de que o exercício da jurisdição não está limitado ao julgamento resultante da atividade cognitiva, já que não é suficiente para o credor o anúncio formal de que está juridicamente certo[ii]. Em verdade, a frequente resistência do obrigado no atendimento da prestação corrobora a incapacidade do processo de conhecimento em garantir a modificação da situação de fato ao titular do direito[iii].

Em termos estatísticos, o cenário executivo é pouco animador. De acordo com a última apuração anual do Conselho Nacional de Justiça, dos 77 milhões de processos judiciais existentes no país, 55,8% estão em fase de execução. Além dos processos executivos serem maioria, possuem as maiores taxas de congestionamento[iv].

Sabe-se que os problemas enfrentados pela execução são plurais e complexos, indo de aspectos jurídicos a questões sociais, políticas e econômicas, de difícil resolução[v]. A amplificação do acesso ao crédito, o avanço tecnológico, a rápida depreciação patrimonial, a reduzida reprovabilidade social ao estado de inadimplência e a insuficiente estrutura das instituições de justiça são exemplos situados no segundo grupo. De toda sorte, apesar dos fatores técnicos não estarem sozinhos, exercem função essencial na racionalização dos rumos do processo civil executivo, sendo grave equívoco desvalorizá-los, como há tempos alertou Barbosa Moreira[vi]. Os negócios jurídicos processuais executivos se inserem nesse quadrante.  

Há dois principais fundamentos normativos que estimulam a negociação processual no âmbito executivo: a cláusula geral de negociação processual (art. 190, CPC) e o regime de disponibilidade da execução (art. 775, CPC). Assim, é necessário romper com o dogma de que toda execução seria necessariamente imposta ou forçada, como uma expressão absoluta do poder de império do Estado, sem espaço para diálogo ou ajustes entre os envolvidos. A lógica negocial e cooperativa também informa o procedimento executivo, existindo ampla margem de conformação do seu percurso[vii].

Com o sistema processual em vigor, a incidência da vontade das partes no processo se fortaleceu, conduzindo o ambiente processual a se tornar terreno propício ao exercício da liberdade. Na execução, isso é intensificado, uma vez que se desenvolve em favor da realização dos interesses do credor, podendo desistir de toda a execução ou de medidas executivas, sem precisar, como regra, da anuência do executado. Trata-se de campo que lida com a satisfação do direito de crédito, com acentuada natureza patrimonial e com vastas possibilidades de autocomposição[viii], o que propicia a modificação consensual das suas formas, atos e situações jurídicas processuais.

O incentivo à consensualidade é facilmente notado pela presença no CPC de leque bastante significativo de acordos processuais na execução. Para mencionar alguns: cláusula de eleição de foro (art. 781, I); suspensão convencional da execução (arts. 921, I e 313, II); pacto de impenhorabilidade (art. 833, I); avaliação consensual do bem penhorado (art. 871, I); e escolha do executado para depositário (art. 840, § 2º).

Mas é no terreno da atipicidade que está a grande potencialidade do tema e também suas maiores discussões. A doutrina processual já sinaliza ser possível acordo para supressão de efeito suspensivo de recurso; convenção de não promoção de cumprimento provisório; acordo para dispensa de caução; convenção de modificação da ordem preferencial de penhora; acordo de inexecução de multa coercitiva; pacto para escolha do depositário-administrador e do avaliador, assim como do regime de pagamento e distribuição de gastos; acordo de preferência do método expropriatório; exclusão consensual de medida executiva atípica ou transformação consensual dela em medida principal...[ix] Não há como inventariar todas as possibilidades, visto que seria tarefa incompatível com a fluidez e amplitude do modelo de atipicidade negocial.

Um ponto que merece atenção é como o tema dos negócios processuais executivos tem sido recebido pelos tribunais, sobretudo pelo Superior Tribunal de Justiça, considerando a relevância da sua atuação para a uniformidade de interpretação de leis federais, como são o CPC e diversas legislações processuais esparsas.

É certo que o termômetro de utilização dos negócios processuais não deve ser o amplo posicionamento do Poder Judiciário ao seu respeito. Primeiro, porque o Código está em vigor há menos de cinco anos, tempo insuficiente para essa avaliação. Segundo, se a convenção for celebrada, aplicada, e não suscitar dúvidas, sequer será profundamente debatida pelas instâncias judiciais, até mesmo por ser dispensada a sua homologação pelo órgão julgador, salvo exigência expressa nesse sentido. Sem prejuízo disso, importa saber como o controle de validade dos negócios processuais está sendo realizado na execução, em especial em relação ao objeto das convenções atípicas.

A limitação objetiva da negociação processual é assunto sensível e dotado de elevada complexidade. A ausência ou multiplicidade de critérios, com a utilização de parâmetros demasiadamente genéricos, vagos e imprecisos, pode acarretar a proliferação de interpretações que, ao cabo, inviabilizem o próprio objeto do acordo[x]. Com efeito, a realização adequada do controle judicial da convenção é importante para que não se proíba, por via transversa, o que o legislador expressamente permitiu, tampouco sejam adotados critérios que sirvam ao propósito de fomentar decisões arbitrárias ou de difícil controle, conforme Marília Siqueira da Costa acentua[xi].

Falar em limites objetivos não envolve o desestímulo à celebração do negócio processual ou a promoção do seu desprestígio. Ao contrário, revela a preocupação em melhor utilizar o instituto, de acordo com o seu máximo alcance, com respeito ao autorregramento da vontade, à segurança jurídica e ao dever de fundamentação.

De modo geral, a construção jurisprudencial do STJ acerca do controle de validade dos negócios processuais ainda é incipiente. No processo executivo, o panorama parece se repetir, resultando em poucos casos. Entre eles, destaca-se a decisão proferida pela Ministra Maria Isabel Gallotti, integrante da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo em Recurso Especial n. 1.545.153/São Paulo, com publicação no mês de outubro de 2019.

Em síntese, trata-se de execução de título executivo extrajudicial, ajuizada com base em confissão de dívida, no valor de R$ 72.482,26. O juízo de origem determinou a citação dos executados, fixando a verba honorária em 10% do débito. A exequente interpôs agravo de instrumento em relação a esse ponto, recurso que foi rejeitado pela Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo. Interposto recurso especial, houve a negativa de seguimento, circunstância que originou a utilização pela exequente de agravo dirigido ao STJ.

No caso, a agravante sustentou a violação ao art. 190 do CPC pela decisão agravada, uma vez que no instrumento de confissão de dívida havia pactuação expressa entre as partes de fixação de verba honorária de 20% sobre o valor do débito atualizado, patamar que não foi respeitado pelo magistrado de origem e pelo TJ/SP, os quais afastaram a convenção e se limitaram ao valor de 10% de honorários, por ser um comando numérico expresso do art. 827 do CPC.

No STJ, a Ministra Relatora negou provimento monocraticamente ao agravo, por considerar ser hipótese de aplicação da Súmula 283 do STF, em razão do agravante não ter atacado todos os fundamentos relevantes da decisão recorrida. Não obstante, a decisão disse mais, sinalizando que a posição adotada pelas instâncias ordinárias no caso está em harmonia com o que a Corte Superior pensa sobre a temática.

Ao se verificar o fundamento para negativa de aplicação do negócio processual em tela pelas instâncias ordinárias, teor que inclusive consta transcrito na decisão monocrática agravada, vê-se que houve a indicação de que não competiria às partes renunciar ao devido processo legal, alterando o patamar da verba honorária para 20% no processo de execução autônoma por quantia, já que o art. 827 estipula expressamente valor inferior. Por essa ótica, caberia apenas ao julgador, e não às partes e seus advogados, majorar a verba honorária, sempre excepcionalmente, conforme o § 2º do art. 827, ou reduzi-la pela metade, sendo o caso do § 1º do dispositivo. Logo, ocorrendo o aumento da verba por iniciativa dos acordantes, a justificativa teleológica de incentivo à satisfação da obrigação seria violada, impelindo o devedor a suportar o pagamento de demasiados honorários.

De início, formula-se uma primeira crítica e questionamento: a invocação do respeito ao devido processo legal, de maneira genérica, é critério adequado ou minimamente seguro para controlar o que pode ser negociado no processo? Não se duvida da relevância do mandamento constitucional expresso de obediência ao processo devido (art. 5º, LIV, CRFB). O que se mostra nebulosa é a sua utilização, nos termos narrados, para o fim de controlar a validade do objeto do negócio processual. O que é o devido processo legal, afinal de contas? Não há consenso sobre os elementos ou postulados que o integram, nem mesmo sobre sua definição[xii], o que traz imprecisões.

Além disso, a vedação absoluta e em abstrato de negociar sobre verbas honorárias é ilusória. Em tese, admite-se a realização de acordos processuais sobre qualquer verba que integre o custo do processo, ou seja, sobre as custas, despesas e honorários advocatícios[xiii]. Na linha do que propõe Antonio do Passo Cabral, os acordantes podem decidir que cada um arcará com os custos dos seus advogados no processo ou disciplinar o pagamento das verbas honorárias pelo adversário, mas de maneira diversa da que está estabelecida legalmente. Desse modo, pode existir negócio para estipular valor fixo de honorários, e não um percentual específico, assim como para alterar a base de cálculo ou modificar os patamares máximo e mínimo da verba honorária[xiv]. Esse raciocínio se aplica plenamente à execução.

Na situação examinada, celebrado o acordo para o aumento do patamar dos honorários a serem pagos pelos executados em favor do advogado da exequente, a norma convencional contida no instrumento de confissão de dívida derroga a norma legal do art. 827 do CPC, como de resto acontece com as demais espécies negociais.

É importante dizer que a leitura da decisão não permite concluir se o advogado da exequente participou da celebração do acordo processual. Por se tratar de negócio que beneficia o patrono, não lhe causando prejuízo, entende-se não haver pertinência em eventual pretensão de ineficácia por ausência de sua concordância naquele momento, até porque o instrumento está sendo agora executado, o que supriria a ausência primitiva de participação. Todavia, como regra, é necessária a anuência do advogado, já que o recebimento dos honorários é um direito autônomo e exclusivo do procurador, sendo vedada, a princípio, a disposição das partes sobre situação jurídica titularizada por terceiro, conforme também se extrai dos arts. 23 e 24, § 4º, do Estatuto da OAB.

Para encerrar, reitera-se a expectativa de que a negociação jurídica processual seja mais e melhor utilizada, com a realização adequada do seu controle de validade perante os órgãos judiciais brasileiros. Na dúvida, a liberdade negocial deve prevalecer, especialmente no processo executivo, em que impera a disponibilidade.

Notas e Referências

[i] A alegoria foi inspirada na obra “A hora da estrela”, último romance escrito por Clarice Lispector, publicado originalmente em 1977, mesmo ano do falecimento da autora. Em certo trecho, o narrador da história, Rodrigo S.M, descreve a protagonista Macabeá do seguinte modo: “[...] Nada nela era iridescente, embora a pele do rosto entre as manchas tivesse um leve brilho de opala. Mas não importava. Ninguém olhava para ela na rua, ela era café frio. E assim se passava o tempo para a moça esta. Assoava o nariz na barra da combinação. Não tinha aquela coisa delicada que se chama encanto. Só eu a vejo encantadora. Só eu, seu autor, a amo. Sofro por ela [...]” (LISPECTOR, Clarice. A hora da estrela. São Paulo: Rocco digital, 2020, versão eletrônica).

[ii] PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. 6. ed. Napoli: Jovene, 2014, p. 692-693.

[iii] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 261.

[iv] Conselho Nacional de Justiça. Relatório Justiça em Números 2020. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf. Acesso em: 05 jan. 2021.

[v] Sobre o tema, recomenda-se a leitura: GRECO, Leonardo. Execução civil – entraves e propostas. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, v. XII, 2013; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Tendências evolutivas da execução civil brasileira. In: ZUFELATO, Camilo; et al (coord.). I Colóquio Brasil-Itália de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2016.

[vi] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Efetividade do processo e técnica processual. Temas de direito processual. Sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 27.

[vii] DIDIER JR., Fredie; CABRAL, Antonio do Passo. Negócios jurídicos processuais atípicos e execução. Revista de Processo, São Paulo, v. 275, jan., 2018, p. 3-4, versão eletrônica.

[viii] TEMER, Sofia; ANDRADE, Juliana Melazzi. Convenções processuais na execução: modificação consensual das regras relativas à penhora, avaliação e expropriação de bens. In: MARCATO, Ana; et al (coord.). Negócios processuais, v. 1. Coletânea Mulheres no Processo Civil Brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 553.

[ix] Algumas hipóteses mencionadas constam nos Enunciados 19, 262 e 490 do FPPC. 

[x] FARIA, Marcela Kohlbach de. Licitude do objeto das convenções processuais. In: MARCATO, Ana; et al (coord.). Negócios processuais, v. 1. Coletânea Mulheres no Processo Civil Brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 357.

[xi] COSTA, Marília Siqueira da. Convenções processuais sobre intervenção de terceiros. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 113.

[xii] YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova Era? In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (coord.). Negócios processuais. Coleção Grandes Temas do novo CPC. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 82.

[xiii] CABRAL, Antonio do Passo. Convenções sobre os custos da litigância (I): admissibilidade, objeto e limites. Revista de Processo, São Paulo, v. 276, fev., 2018, p. 76.

[xiv] Ibidem, p. 77.

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Com a proximidade das festas de final de ano, os conflitos relativos ao direito de família tendem a ficar mais tensos, ainda mais nesse ano de 2020, em que a pandemia mundial da COVID-19 trouxe novas complicações aos arranjos de visitação dos filhos.

Para a contextualização do tema, é importante que se esclareça que o direito de visita de que aqui se trata é aquele estipulado para o genitor não-guardião, diante da fixação de uma guarda unilateral.^[i]

O direito de visita é previsto no Código Civil, no art. 1.589, que dispõe que “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia”. A fixação desse direito pode ocorrer por acordo mútuo ou por decisão judicial.

O presente artigo busca analisar as situações em que ainda não há acordo ou decisão anterior, ou há acordo e tem-se o descumprimento ou a intenção de modificação em razão de particularidades geradas pela pandemia.

É importante que se diga que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é que deve nortear qualquer decisão judicial referente ao direito de visita dos filhos pelo genitor não-guardião, independente de estar-se ou não num período de pandemia.

A pandemia do coronavírus causou uma reviravolta nessa questão de visitas, gerando ações e decisões diversas nesse período. Umas das primeiras decisões noticiadas suspendia a visita do pai, que era piloto, até cumprir uma quarentena de 14 dias.^[ii] Em outras decisões, fundamentou-se que a pandemia não pode ser utilizada como único motivo para descumprimento do acordo relativo à visitação ou modificação da visita.^[iii] Mais recentemente, foi noticiado um caso de tutela antecipada concedida em favor do pai que ingressou com modificação de guarda em razão da mãe ser enfermeira.^[iv]

Diante da proximidade das festas de final de ano, tais questões costumam ficar ainda mais conturbadas. Diante disso, quais seriam os instrumentos processuais à disposição das partes?

O Código de Processo Civil possui capítulo próprio para tratar do procedimento das ações de família, previsto nos artigos 693 a 699, o qual estabelece como obrigatória a audiência de mediação. No mais, o procedimento é muito similar ao comum. O Código também não prevê, especificamente, as possíveis ações de direito de família, trazendo apenas parâmetros gerais para o procedimento.

Sendo assim, para as questões relativas à guarda, a parte pode se valer, a princípio, de: i) ação de regulamentação de visitas, ii) ação de modificação de direito de visitas ou do regime de convivência, iii) ação de guarda cumulada com visitas, iv) ação de suspensão do direito de visitas. Pode-se, inclusive, cogitar a propositura de uma v) ação de modificação de guarda, em situações excepcionais. Passa-se a analisar cada uma das opções.

A ação de regulamentação de visitas poderá ser utilizada na hipótese de guarda unilateral previamente estipulada, mas sem previsão do direito de visitas. O genitor não-guardião poderá pedir medida de urgência para que as visitas já sejam implementadas de forma imediata, se possuir prova pré-constituída que demonstre a viabilidade do seu direito.

Pode ocorrer de já existir uma decisão anterior de guarda e visitas, mas diante de novos fatos em decorrência da pandemia e das particularidades das festas do final de ano, surgir conflito com relação ao exercício desse direito. Nesse caso, o melhor instrumento é a ação de modificação do direito de visitas ou do regime de convivência.

É importante destacar, que nessa hipótese, não pode o genitor guardião impedir as visitas sem prévio acordo ou prévia decisão judicial que modifique a decisão anterior. Sendo assim, diante da proximidade das festas natalinas, é possível requerer antecipação de tutela, se comprovada a probabilidade do direito alegado.

Em razão das recomendações dos órgãos sanitários com cuidados com a saúde, tem-se visto com bastante frequência, ação de suspensão do direito de visitas desde o início da pandemia. Entende-se que tal suspensão deve ser temporária e apenas para hipóteses em que a saúde do menor esteja em risco.

É possível também, diante de situações mais graves, em que efetivamente há um prejuízo do contato do menor com o genitor não-guardião, ingressar-se com ação de modificação de guarda, podendo ser requerida a conversão de guarda unilateral em guarda compartilhada ou para que se inverta a guarda unilateral. Lembrando que em tal hipótese radical, recomenda-se o acompanhamento por equipe multidisciplinar, pautando a atuação do Poder Judiciário sempre pelo melhor interesse da criança ou do adolescente.

Situação diversa ocorre quando já há decisão estipulando o direito de visitas ou direito de convivência e, ainda assim, o genitor guardião a descumpre. Nesse caso é cabível cumprimento de sentença, inclusive com a possibilidade de estipulação de multa diária (astreintes) para incentivar a parte devedora ao cumprimento. Tal possibilidade já foi inclusive reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça.^[v]

Agora e se, com a justificativa da pandemia e dos cuidados com a saúde, o genitor que teria direito a visitas (ou seja, o não-guardião) recusa-se a exercer esse direito? Seria possível também exigir cumprimento de sentença e fazer com que esse progenitor visite seu filho? Entende-se que, não havendo risco à saúde da criança ou adolescente, as astreintes seriam cabíveis inclusive para sujeitar o genitor não-guardião às visitas.^[vi]

Maria Berenice Dias afirma que o direito de convivência (visita) não é apenas um direito dos genitores, seria um direito de personalidade do próprio filho de conviver com seus pais e de fortalecer vínculos paterno e materno-filial.^[vii]

Nessa mão dupla, porém, não se pode negar que o direito de visita representa uma regalia principalmente para o progenitor que não coabita com o filho e isso decorre do poder familiar. Direito posto, temos por outro lado o direito do filho à saúde, à segurança, à dignidade humana e à qualidade de vida.

A pandemia do COVID-19 trouxe uma realidade inédita que pôs em xeque vários direitos e a própria segurança jurídica nos moldes em que a sociedade sempre esteve acostumada.

Em momentos críticos como esse, é necessário recorrer aos alicerces do sistema jurídico e ir buscar nas estruturas basilares a solução para vexata quaestio.

É assim que Ronald Dworkin[viii] esclarece que quando há um confronto entre regras, deve-se dirimi-lo aplicando um princípio e se o confronto é entre princípios, deve-se usar o juízo de ponderação e discernir qual deles deve ser privilegiado no caso para que a decisão seja íntegra.

Diante do direito dos progenitores de convívio com seus filhos e o direito de seus filhos à saúde e a própria vida digna, dentro do sistema jurídico brasileiro, verifica-se na Constituição Federal um brinde ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (arts. 226 e ss), que deve ser claramente o protocolo a ser seguido! Ponderados os princípios, devem prevalecer na decisão judicial os preceitos que ponham os filhos em segurança durante essa fase atípica de isolamento social forçado. Mas, como nas lições de Dworkin, tem-se, diferentemente de um conflito de normas, onde uma anula a outra no caso concreto, no confronto de princípios a ponderação faz com que um prevaleça sobre o outro, sem tampouco anulá-lo. Portanto, há de se decidir com base no melhor interesse da criança e adolescente, mas, aplicando-se, na medida do possível, a garantia do direito de convívio dos pais. Uma solução encontrada criativamente pelos tribunais nacionais foi a adaptação da visita física em on-line.

Assim, os laços relacionais entre pais e filhos continuam a ser desenvolvidos, ainda que improvisadamente, e a segurança da criança e adolescente é resguardada.

A adaptação da visita na forma remota não precisa seguir à risca os moldes da presencial, até porque logisticamente não seria confortável, por exemplo, um fim de semana inteiro transmitido por câmeras.

As horas podem ser divididas num intervalo 30 minutos a 1 hora de dias alternados, por exemplo. Vai variar pela idade do visitando e pelo contexto da relação filial, respeitando sempre o bem estar da criança ou adolescente.

Diante do aqui exposto e diante da inesperada crise mundial causada pela pandemia da COVID-19 há que se ponderar o direito dos pais à visita e o direito dos filhos à vida e à segurança. Diante disso, a decisão judicial deve se basear num juízo de ponderação, no qual predomina o princípio constitucional do melhor interesse da criança e adolescente, o que abre o potencial para ajustes temporários de visita presencial por visita remota na forma on-line, onde os vínculos familiares continuam evoluindo e a saúde do filho é resguardada pela exigência de isolamento social. Isso vale tanto para visitas semanais/quinzenais como para visitas natalinas e férias escolares.

O essencial é a cooperatividade dos envolvidos, a empatia para com o progenitor que não coabita com o filho e a boa fé na relação, seja extrajudicial, seja judicial, para que haja sustentabilidade da relação e dos vínculos, lembrando-se que é uma solução customizada para os tempos de pandemia, devendo ser retomados os modelos iniciais depois dessa crise, ou abrir-se margem para novas formas adequadas para cada família, no novo normal que haverá de se instaurar.

Notas e Referências

^[i] Reconhece-se que o termo “convivência familiar” seria mais adequado para o direito do genitor não guardião de estar com seu filho ou filha, todavia, opta-se pela utilização do termo “visita” ou “visitação” diante da expressa previsão do Código Civil e do Código de Processo Civil.

^[ii] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Processo 1014033-60.2018.8.26.0482. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/arquivos/2020/3/A84478676C3318_piloto.pdf. Acesso em 08 dez. 2020.

^[iii] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Processo 1014501-97.2014.8.26.0309. Disponível em: https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2020/04/Fam%C3%ADlia-Medida-provisional.-Visita-do-Genitor.-Suspens%C3%A3o-das-visitas.-Pandemia-n%C3%A3o-pode-ser-justificativa-para-aliena%C3%A7%C3%A3o-parental.-Indeferimento.-TJSP.pdf. Acesso em 08 dez. 2020

^[iv] G1. Decisão polêmica: Justiça proíbe enfermeira e filho de morarem juntos por causa da Covid-19

https://g1.globo.com/fantastico/noticia/2020/12/06/decisao-polemica-justica-proibe-enfermeira-de-ver-filho-por-causa-do-risco-de-contagio-da-covid-19.ghtml. Acesso em 08 dez. 2020.

^[v] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. REsp 148153. 3. T. Relator: Ministro Moura Ribeiro. j. 16 fev. 2017. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201401869064&dt_publicacao=07/03/2017>. Acesso em: 15 set. 2020: 09:50.

^[vi] TEIXEIRA, Benigna; HILDEBRAND, Cecília Rodrigues Frutuoso. Aplicabilidade das Astreintes em casos de Direito de Família. Projeto Elas no Processo na Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro. Coordenador Gilberto Bruschi. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/aplicabilidade-das-astreintes-em-casos-de-direito-de-visita. Acesso em: 13 dez. 2020.

^[vii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 532.

[viii] O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2014. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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Como é cediço, o art. 226, §6º da CF/88 estabelecia, em sua redação original, que o casamento civil poderia ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Até a edição da Lei 11.441/2007, o procedimento para decretação do divórcio era exclusivamente judicial. Com a entrada em vigor da referida Lei, que inseriu no revogado CPC/73 o art. 1.124-A, passou a ser permitida a promoção extrajudicial da separação e do divórcio consensuais, por meio de escritura pública, desde que i) observados os requisitos legais quanto aos prazos; ii) não houvesse filhos menores ou incapazes do casal; iii) houvesse acordo quanto à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia; iv) as partes estivessem representadas por advogado ou defensor público.

A EC nº 66/2010 promoveu uma significativa alteração na CF/88, ao modificar a redação do §6º do seu art. 226, que passou a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Foram eliminados os requisitos temporais para a dissolução do vínculo conjugal, não havendo mais referência ao instituto da separação.

Com a referida Emenda, o divórcio passou a ter a natureza de direito potestativo^[1], que se contrapõe a um estado de sujeição – o outro sujeito tem que se sujeitar à situação imposta por aquele que deseja o fim do casamento. Passaram a não ser mais exigidos os requisitos temporais, nem admitidas discussões sobre a culpa como fundamento da dissolução da união conjugal, tampouco sanções pelo descumprimento dos deveres do casamento^[2]. Para Cristiano Chaves^[3], o divórcio seria um direito potestativo extintivo, diante do poder de um dos cônjuges de buscar a extinção da sociedade conjugal, mediante sua exclusiva declaração de vontade.

Assim é que a Lei 11.441/2007 e, posteriormente, a EC nº 66/2010, deram uma nova formatação à dissolução da união conjugal no Brasil. Esta concepção do divórcio assegura a liberdade do casal para pôr fim à união matrimonial no momento que mais lhe convier, sem a necessidade de cumprir prazos, estando assegurados os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da mínima intervenção estatal^[4].

Importante destacar que o CPC/2015, em seu art. 733, manteve a possibilidade da realização da separação e do divórcio consensuais por escritura pública, passando a permitir também a extinção consensual da união estável em cartório. Os requisitos são os mesmos, com exceção dos temporais para o divórcio, que foram eliminados pela EC nº 66/2010. Além disso, um novo pressuposto foi acrescido, qual seja, a inexistência de nascituro.

A via extrajudicial é facultativa, de modo que, ainda que preenchidos os pressupostos do art. 733 do CPC, as partes podem optar pela propositura da ação judicial de divórcio consensual. Havendo nascituro ou filhos incapazes, o divórcio é necessariamente judicial. Importante referir que as partes podem buscar a mediação nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e de Cidadania – CEJUSC’s e o acordo, se alcançado, será homologado judicialmente.

Quanto ao divórcio litigioso, o CPC/2015 estabeleceu um procedimento especial, que se aplica igualmente aos processos contenciosos de separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. São as ações de família, cujo regramento consta dos arts. 693 a 699 do CPC, nas quais a audiência de tentativa de mediação e conciliação é obrigatória, dada a premissa de que todos os esforços devem ser empreendidos para a solução consensual da controvérsia.

No tocante à separação judicial, grande parcela da doutrina entende que o instituto deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro após a EC nº 66/2010[5], havendo também posicionamentos em sentido contrário[6], corrente doutrinária que se segue, pelas seguintes razões: a) os institutos da separação e do divórcio são distintos, especialmente no que se refere à possibilidade de restabelecimento da sociedade conjugal após a separação; b) a não revogação das disposições legais pertinentes à separação e a previsão legal de novas regras que reforçam a sua subsistência, como as do CPC/2015[7]); c) o STJ, no julgamento do REsp nº 1247098^[8], de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, decidiu, por maioria, que subsiste a separação no direito brasileiro; d) o CNJ, no Pedido de Providências 00005060-32.2010.2.00.0000^[9], decidiu pela manutenção das disposições referentes à separação na Resolução nº 35/2007; e) a aprovação de enunciados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal após a EC 66/2010 relativos à separação, inclusive o de nº 514 que consagra o entendimento de que “A Emenda Constitucional n° 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”.

Pode-se dizer, então, que há no direito brasileiro três procedimentos através dos quais o a separação e o divórcio podem ser requeridos: a) extrajudicial consensual por escritura pública; b) judicial consensual; c) e judicial litigioso.

Inobstante, com fundamento na doutrina do divórcio unilateral ou impositivo e considerando o disposto no art. 1.581 do Código Civil, que permite o divórcio sem prévia partilha de bens, juízes de tribunais diversos do país passaram a decretar o divórcio por meio de decisão liminar. A primeira notícia a esse respeito foi veiculada no ano de 2014, segundo a qual juiz da 6ª Vara de Família de Salvador/BA teria concedido a tutela antecipada requerida pela parte para fins de decretar liminarmente o divórcio. Na ocasião, determinou-se o prazo de 15 dias para que a outra parte contestasse a medida, findo o qual deveria ser expedido mandado ao cartório de registro civil para averbação do divórcio[10].

Na vigência do CPC/2015, o principal fundamento para o decreto liminar do divórcio tem sido ou art. 311, inciso IV do CPC, ou seja, a tutela provisória da evidência. Em decisão proferida pelo juiz substituto da 1ª Vara de Família e de Órfãos e Sucessões de Águas Claras-DF em maio de 2019, por exemplo, o magistrado, além de decretar o divórcio sem a oitiva da parte contrária, determinou a expedição de mandado para a averbação em cartório, bem como a citação do réu, para oferecer resposta no prazo legal[11].

Paralelamente à atuação judicial acima relatada, tentou-se promover a desjudicialização do divórcio impositivo através de instrumento normativo de natureza administrativa. De forma pioneira, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Pernambuco regulamentou o instituto através do Provimento nº 06, de 14 de maio de 2019, ato assinado pelo então Corregedor-Geral em exercício, Des. Jones Figueirêdo Alves. Segundo o Provimento, qualquer dos cônjuges poderia requerer perante o registrador do cartório de registro civil em que foi processado o casamento a averbação do divórcio à margem do termo do respectivo assento, sem intervenção judicial. O outro cônjuge seria apenas notificado acerca do pedido e, uma vez recebido o comprovante de notificação pelo cartório, deveria ser realizada a averbação respectiva. O pedido só poderia ser formulado se o casal não tivesse filhos menores ou incapazes e se não houvesse nascituro. Com a opção por esse procedimento, a eventual partilha de bens ficaria postergada. Em 20 de maio de 2019, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Maranhão também regulamentou a matéria de forma semelhante através da publicação do Provimento nº 25/2019.

Tais Provimentos suscitaram tantas polêmicas quanto dúvidas a respeito de sua validade e de sua aplicação, especialmente questionamentos relativos à sua constitucionalidade[12]. Diante disso, foi instaurado, ex officio, o Pedido de Providências n. 0003491-78.2019.2.00.0000[13] pelo então Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Humberto Martins, que resultou na edição da Recomendação de nº 36 de 30.05.2019, a qual determinou a suspensão das medidas administrativas que regulamentaram o divórcio impositivo e recomendou a todos os Tribunais Estaduais que não editassem normas no mesmo sentido.  

Logo em seguida, foi apresentado o Projeto de Lei nº 3.457/2019 no Senado Federal, pelo Senador Rodrigo Pacheco, que tem por finalidade regulamentar o divórcio impositivo nos mesmos moldes do Provimento pernambucano, através da inserção de um art. 733-A no CPC/2015. O PL está na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania desde junho de 2019.

O divórcio unilateral ou impositivo continua, portanto, sem previsão legal. Inobstante, vez por outra, são noticiadas novas decisões judiciais decretando-o liminarmente, sem a oitiva da parte contrária[14]. E a doutrina, de modo geral, tem se posicionado favoravelmente à concessão liminar do divórcio unilateral.

Para Henrique Batista, apesar de não haver expressa previsão legal da possibilidade de concessão da tutela da evidência com base no art. 311, inciso IV de forma liminar, “não há razão lógica razoável para obrigar a parte autora, que pediu a decretação liminar do divórcio litigioso, esperar o término das sessões de mediação e conciliação, bem como a irrelevante manifestação do réu no tocante ao pleito liminar, muito menos eventual defesa insubsistente dele quanto a essa matéria, já sabidamente incontroversa e irresistível, para só depois se chegar ao julgamento parcial do mérito com a concessão de tal tutela”[15].

Dierle Nunes e Ana Luiza Marques consideram que o fundamento da tutela da evidência, no caso, pode ser extraído dos incisos II e IV do art. 311 do CPC, “tendo em vista a inconteste evidência do direito material do demandante, por se tratar de alegação comprovada apenas documentalmente (para tanto, basta a juntada da certidão de casamento e a manifestação de vontade da parte autora), com respaldo em norma de índole constitucional”[16]. Para os autores, o indeferimento do pedido liminar e a postergação da análise do pedido incontroverso para depois da formação do contraditório, contraria o princípio da celeridade processual (artigo 4º, CPC) e os interesses de gestão do passivo processual do Poder Judiciário.

Não se pretende negar, no presente texto, a natureza potestativa do direito ao divórcio desde a EC nº 66/2010. Assim, entende-se que o divórcio pode ser requerido a qualquer momento, por qualquer das partes, mesmo contra a vontade e o interesse da outra, não estando a sua decretação subordinada a nenhuma condição ou imposição de qualquer natureza[17].

Entretanto, não há previsão legal para a decretação do divórcio unilateral sem a oitiva da parte contrária e, segundo se pensa, tampouco há como enquadrá-lo nas hipóteses de tutela da evidência contidas no art. 311, incisos II e IV do CPC/2015.

No que concerne ao inciso IV (petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não opõe prova capaz de gerar dúvida razoável), o parágrafo único do art. 311 exige o contraditório, restando expressamente vedada a decisão liminar. A decretação do divórcio liminar com esse fundamento revela-se contra legem, portanto.

Quanto ao inciso II (alegações de fato comprovadas apenas documentalmente e tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante) também não se aplica ao caso. A interpretação extensiva do dispositivo para abranger hipótese em que haveria “respaldo em norma de índole constitucional” não parece adequada. Primeiro porque o inciso admite a tutela da evidência na hipótese de haver padrão decisório vinculante sobre determinado tema e não há qualquer tese vinculante acerca do divórcio unilateral. Em segundo lugar, porque o fundamento “prova documental dos fatos + norma constitucional” não está contido em nenhum dos incisos do art. 311 do CPC. Além disso, a interpretação doutrinária e jurisprudencial do art. 226, §6º da CF/88 no sentido de que o divórcio é um direito potestativo não leva à conclusão de que o ordenamento jurídico admite a decretação do divórcio unilateral através de uma tutela provisória, notadamente sem a oitiva da parte contrária.

Na realidade, a natureza definitiva do divórcio é incompatível com a sua concessão por meio de uma tutela provisória, que, segundo art. 296 do CPC, conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Sob o prisma registral, é importante consignar que, nos termos do art. 100 da Lei de Registro Públicos, a averbação da decisão que decreta o divórcio depende da prova do trânsito em julgado respectivo. Em sendo assim, o divórcio, uma vez averbado à margem do assento de casamento no registro civil das pessoas naturais, não admite retorno ao status quo ante[18]. Não há, pois, como restabelecer o vínculo conjugal, de modo que se o casal pretender formalizar a união, precisará dar início a um novo processo de habilitação para o casamento[19].

Por isso é que, a rigor, a determinação da averbação do divórcio através de decisão concessiva de uma tutela provisória estaria sujeita à qualificação negativa pelo registrador[20], por não observar os requisitos estabelecidos pelo art. 100 da LRP.

Ademais, essa averbação, caso efetivada, não admite cancelamento nem anulação por desistência dos interessados. Desse modo, se, durante a tramitação de um determinado processo, após a decretação liminar do divórcio e averbação respectiva no assento respectivo do registro civil das pessoas naturais, o casal pretendesse retomar o casamento, não poderia o magistrado determinar o cancelamento da averbação do divórcio e decisão nesse sentido também poderia ensejar a qualificação negativa do título por parte do registrador.

Como dito, somente restaria ao casal arrependido a via de um novo processo de habilitação, com as consequências legais correspondentes, inclusive. Uma delas pode ser aqui referida, suscintamente. O divórcio assim decretado (unilateral e liminarmente) posterga a partilha de bens e, quando não há partilha, há uma causa suspensiva para o casamento, prevista no art. 1.523, inciso III do CC. Nesse caso, pretendendo casar novamente, os cônjuges divorciados não poderão escolher livremente o regime de bens, estando submetidos ao regime da separação obrigatória (art. 1.641, I do CC), a não ser que façam previamente a partilha do patrimônio comum.

Por isso, considera-se possível a decretação do divórcio em momento anterior à sentença, mas o instrumento processual adequado para tanto é o julgamento antecipado parcial do mérito, previsto no art. 356, inciso I do CPC, porquanto haverá, na hipótese, um pedido incontroverso. Ainda que a parte demandada conteste, se a parte autora não voltar atrás em sua decisão quanto à dissolução do casamento após as considerações contidas na defesa ou manifestadas em audiência de tentativa de mediação, tratando-se de direito potestativo, persiste o cabimento da medida. A decisão parcial de mérito é a medida adequada porque i) pressupõe o exercício do contraditório, uma vez que a sua prolação é posterior à citação e à oportunidade de apresentação de defesa pelo réu; e ii) terá caráter definitivo após o trânsito em julgado, definitividade essa compatível com a natureza também permanente do divórcio, inclusive no âmbito registral, como assinalado anteriormente.

Diversos juízes e tribunais têm decretado o divórcio através de decisão parcial de mérito[21], que pode ser proferida no início da demanda, após a citação e regular exercício do contraditório, continuando o processo em relação aos demais pedidos, como a partilha, os alimentos e a guarda dos filhos, conforme pontua Regina Beatriz Tavares da Silva[22]. A autora, aliás, demonstra que o próprio TJSP, apontado como um dos tribunais que admite o divórcio unilateral liminar, rechaça tal medida em diversos julgados, considerando que a decretação do divórcio deve ser levada a efeito por meio de decisão parcial de mérito, após a oportunidade do contraditório ao réu[23].

Do exposto, até que haja a regulamentação do divórcio unilateral ou impositivo por meio de lei, reputa-se inadequada e sem respaldo normativo sua decretação através de decisão liminar, inaudita altera pars, baseada na tutela provisória da evidência. Caso seja interesse de um dos cônjuges pôr fim ao vínculo conjugal antes da resolução das demais questões atinentes ao matrimônio e aos filhos, o divórcio pode ser determinado antes da sentença e até mesmo no início do processo, mas por meio do julgamento antecipado parcial do mérito previsto no art. 356 do CPC, após a citação e oportunidade de manifestação do outro consorte, garantindo-se o respeito ao contraditório e, em consequência, ao devido processo legal. Transitada em julgado a decisão correspondente, pode ser promovida a averbação no assento de casamento, em obediência ao art. 100 da LRP.

Notas e Referências

[1] Nesse sentido: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 146.

[2] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p. 340.

[3] FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento (casar e permanecer casado: eis a questão). In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 105-126, p. 115.

[4] SANTOS, Luiz Cesar Rocha. A Emenda Constitucional nº 66/2010 o novo divórcio e o fim da separação. Conteudo Juridico, Belo Horizonte-MG: 01.04.2017. Acesso:08 jun 2020.

[5] Nesse sentido: TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p. 1241.

[6] Por todos, DELGADO, Mário Luiz. A nova redação do § 6.º do art. 226 da CF/1988: por que a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro. Separação, divórcio, partilha e inventários extrajudiciais. Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. 2. ed. Coord. Antonio Carlos Mathias Coltor e Mário Luiz Delgado. São Paulo: Método, 2011. p. 25-48.

[7] Art. 23, III; art. 53, I; art. 189, II; art. 693 e o art. 733, que expressamente faz referência à separação consensual como modalidade de dissolução da união conjugal passível de ser realizada por escritura pública.

[8] REsp 1.247.098-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por maioria, julgado em 14/3/2017, DJe 16/5/2017.

[9] CNJ - PP: 00050603220102000000, Relator: JEFFERSON LUIS KRAVCHYCHYN, Data de Julgamento: 14/09/2010.

[10] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-jul-17/juiz-bahia-concede-divorcio-liminar-antes-ouvir-parte. Acesso: 09 dez. 2020.

[11] Disponível em: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2020/maio/divorcio-e-decretado-por-liminar-sem-manifestacao-do-outro-conjuge. Acesso: 09 dez. 2020.

[12] Por todos: COSTA FILHO, Venceslau Tavares e ALBUQUERQUE JR, Roberto Paulino. Divórcio impositivo é grave risco à cultura da pacificação e à tutela dos vulneráveis. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-30/opiniao-divorcio-impositivo-egrave-risco-cultura-pacificacao. Acesso: 22 jun. 2020.

[13] CNJ - PP: 0003491-78.2019.2.00.0000, Relator: Humberto Eustaquio Soares Martins, Data de Julgamento: 31/05/2019.

[14] Disponível em: https://www.ibdfam.org.br/noticias/7152/Div%C3%B3rcio+%C3%A9+decretado+antes+mesmo+da+cita%C3%A7%C3%A3o+do+marido. Acesso:  09 dez. 2020.

[15] Tutela da evidência e decretação liminar do divórcio direto litigioso. Disponível em https://henriquebatistaoabrn11026.jusbrasil.com.br/artigos/416942912/tutela-da-evidencia-e-decretacao-liminar-do-divorcio-direto-litigioso. Acesso:  09 dez. 2020.

[16] Parte do Judiciário já entende que é possível a autorização liminar do divórcio. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-ago-08/opiniao-parte-judiciario-aprova-autorizacao-liminar-divorcio. Acesso: 09 dez.2020.

[17] LINS, Lorena Freitas Barreto e PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. O divórcio unilateral ou impositivo e a admissibilidade de sua averbação direta nas Serventias do Registro Civil das Pessoas Naturais. Projeto de Responsabilidade Institucional – Livros Arpen Brasil (no prelo).

[18] A averbação do divórcio no assento de casamento tem por objetivo conferir publicidade ao ato e ensejar a produção dos efeitos atinentes ao término do vínculo conjugal em relação a terceiros, nos termos do art. 100, §1º, da Lei de Registros Públicos. Os efeitos entre as partes decorrem do trânsito em julgado da decisão.

[19] Art. 33 da Lei 6.515/77: Se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante novo casamento.

[20] Ressalte-se que os títulos judiciais também estão sujeitos à qualificação registral.

[21] Nesse sentido, TJSP; Agravo de Instrumento 2190994-53.2020.8.26.0000; Relator (a): Alvaro Passos; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araçatuba - 1ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 23/09/2020; Data de Registro: 23/09/2020.

[22] Sentença parcial de mérito de divórcio não é divórcio impositivo ou liminar. Disponível em http://adfas.org.br/2020/10/26/sentenca-parcial-de-merito-de-divorcio-nao-e-divorcio-impositivo-ou-liminar/. Acesso: 09 dez. 2020.

[23] Divórcio. Tutela de urgência (visando a decretação do divórcio ‘inaudita altera pars’). Indeferimento. Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC. Inexistência de situação de urgência a justificar a concessão da medida sem a citação da parte contrária. Alegação de ser desconhecido o paradeiro do agravado que, se o caso, levará à citação editalícia (após o esgotamento das tentativas de localização do demandado). Risco, ainda, de irreversibilidade do provimento (art. 300, par. 3º do CPC). Precedentes. Decisão mantida. Recurso improvido (TJSP. Agravo de Instrumento n. 2051508-53.2020.8.26.0000. Relator Salles Rossi. 8ª Câmara de Direito Privado. Julgamento em 19/06/2020).

Em março de 2020, decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, sendo o relator o Ministro Mauro Campbell Marques, que a indicação equivocada de vencimento de prazo recursal registrada em andamento processual disponibilizado na internet configura justa causa [2], sendo assim justificativa para a prorrogação da contagem do prazo nos termos do art. 183 §§ 1º e 2º, do CPC/1973 (que hoje está prevista no art. 223, §§ 1º e 2º do CPC/2015) [3].

Trata-se de decisão de extrema importância, consolidando a aplicação dos princípios da boa-fé e da confiança nos processos eletrônicos.

A proteção da confiança possui uma estreita correlação  com a presunção de legalidade dos atos emanados do Poder Público, pois, a partir desta construção legal, extrai-se um mecanismo de incentivo para que os seus destinatários compreendam aquele ato como legítimo e confiem no seu teor como perfeitamente válido, mesmo sem adentrar em uma análise meritória mais aprofundada. Valter Shuenquener de Araújo destaca que a confiança depositada pelos particulares nos agentes públicos gera “uma maior probabilidade de seu reconhecimento como uma autoridade legítima, e, por conta disso, aumentam as chances de que seus atos sejam cumpridos num ambiente de cooperação” [4].

Rafael Maffini aponta que o princípio da proteção da confiança legítima seria um desdobramento do princípio da segurança jurídica e também do Estado de Direito, tendo-se por finalidade a preservação da “estabilidade, previsibilidade e calculabilidade dos atos, procedimentos ou simples comportamentos estatais”, trazendo consigo “deveres comportamentais mediatos que impõem a preservação de atos estatais e de seus efeitos”. [5]

O CPC de 2015 consagrou expressamente a boa-fé no seu art. 5º [6]. Há quem retrate a positivação do princípio da boa-fé como um dos reflexos do movimento neoprocessual, a partir do qual o formalismo liberal é atenuado tendo-se como pressupostos valores éticos, elevando-se ao seu lado, os princípios da cooperação e da vedação da prática de atos contraditórios [7]. Neste ensejo, Fredie Didier Jr. ressalta a importância de se eliminarem assimetrias nas posições dos sujeitos processuais para que se chegue a uma condução cooperativa do processo [8].  Daniel Mitidiero alerta para o fato de que a cooperação deve alcançar todos os momentos processuais, devendo estar presente na condução do processo, no diálogo processual, mas, principalmente, no momento da decisão [9]. Isto autorizaria, igualmente, uma participação das partes de maneira mais ativa na gestão adequada do processo pelo magistrado. E é exatamente este ponto que se conecta com a decisão do Superior Tribunal de Justiça em análise.

São inúmeros os trabalhos doutrinários acerca da boa-fé objetiva entre os sujeitos processuais. Todavia, o decisum aborda o aspecto da cooperação para além da relação posta em juízo. Não se espera neste caso uma simples boa-fé objetiva a partir de uma ação da parte processual. A confiança esperada relaciona-se com a prestação jurisdicional pelos meios eletrônicos, que constantemente pode ser de alguma forma comprometida por falhas técnicas ou dificuldades encontradas a partir do manuseio dos recursos tecnológicos. Fecha-se, assim, uma relação de confiança triangular, ficando evidente que o juiz também deve agir promovendo confiança e cooperação juntamente com as partes.

De acordo com o art. 139, e incisos, do CPC de 2015, o juiz exerce um papel muito importante como gestor do processo [10]. O processo é um instrumento para que o magistrado possa formar a sua convicção com o maior número de informações possíveis, assegurando-se que as partes possam influenciar positivamente na construção de uma melhor solução para a controvérsia instaurada.

É importante notar que a decisão do STJ contempla a possibilidade de se considerar uma informação equivocada lançada pelo Tribunal de origem nos autos eletrônicos como parâmetro para aferição da tempestividade recursal, pois ao induzir a parte em erro, fez com que seu comportamento pautado na boa-fé e na confiança fosse orientado por aquele ato processual praticado por um membro do Poder Judiciário. O jurisdicionado agiu presumindo como verdadeira a informação lançada no processo eletrônico, em total observância do princípio da presunção da legalidade dos atos praticados pelo Poder Público.

A presunção da legalidade dos atos eletrônicos praticados pelo Poder Judiciário pode ser extraída dos artigos 196 do CPC [11], combinado com o regramento descrito no art. 4º da Lei nº 11.419/2006 [12], chancelado pelo Conselho Nacional de Justiça na recentíssima Resolução nº 345, de 09 de outubro de 2020, que dispõe sobre o Juízo 100% Digital, destacando-se, por oportuno, a redação do seu art. 1º, e parágrafo único, segundo os quais os Tribunais poderão autorizar a prática de todos os atos processuais no meio eletrônico, por intermédio da rede mundial de computadores.

Vale destacar que o próprio STJ possui outros importantes precedentes em igual sentido, a exemplo do julgamento do Recurso Especial nº 1324432/SC, no qual o Relator, Ministro Herman Benjamin, asseverou que a divulgação do andamento processual pelos Tribunais por meio da internet passou a representar a principal fonte de informação sobre a tramitação do feito, e por isso mesmo, a confiança da parte nos dados fornecidos pelo próprio Poder Judiciário não poderia trazer-lhe prejuízo. Por esta razão, entendeu aplicável o afastamento do rigorismo na contagem dos prazos processuais pelo fato de se tratar de um erro induzido pela informação disponibilizada no processo eletrônico [13].

Esta construção dá ensejo a uma série de relativizações importantes na condução dos processos eletrônicos por parte do magistrado. Como gestor, ele deve atentar para o que está reproduzido no “mundo dos autos”, e não exatamente no que seria hipoteticamente correto. O parâmetro comportamental não deve ser algo que não se possa extrair naturalmente da dinâmica processual.

Assim, o magistrado deve ter a cautela de decidir pautado em uma avaliação criteriosa sobre as possíveis condutas das partes diante de situações de falha no sistema ou de atos eletrônicos que as induzam em erro. Observado um comportamento adequado diante do que se efetivamente concretizou na marcha processual, o julgador deve fazer amplo uso do art. 139 do CPC, combinado com o art. 223 do CPC, e principalmente o art. 194 do CPC [14], que estabelece expressamente que os sistemas de automação processual respeitarão as garantias da acessibilidade e interoperabilidade dos sistemas, serviços, dados e informações no exercício da jurisdição. E todo este exercício hermenêutico se coaduna perfeitamente com os artigos 20 e 21 da LINDB em sua nova redação [15].

Não raro, são reportadas dúvidas razoáveis pelas partes sobre algumas incongruências ou lacunas decorrentes da informatização dos processos, que devem ser imediatamente supridas pelo magistrado, por meio de decisões que minimizem e neutralizem eventuais prejuízos.

Leonardo Greco faz uma interessante crítica à virtualização do processo, na medida em que algumas exigências decorrentes do uso da tecnologia poderiam acarretar o “nefasto efeito da elitização da advocacia” [16].

Resta assim evidente que, ao menos neste estágio inicial da informatização dos processos, existe uma situação de vulnerabilidade natural decorrente da inserção gradual da tecnologia, que somente com a prática e o constante aperfeiçoamento dos sistemas irá desaparecer. Portanto, enquanto esta condição de instabilidade perdurar, em constante processo de aprimoramento e adaptação dos meios digitais até que se alcance um estágio avançado que permita sua razoável consolidação, a atenção do magistrado deverá ser redobrada, assim como também os seus níveis de tolerância diante de aparentes erros ou descumprimentos de deveres e obrigações processuais pelas partes, para que as garantias processuais se mantenham devidamente resguardadas, principalmente no que tange à garantia do acesso à justiça e do devido processo legal.

Notas e Referências

[1] Myrna Alves de Britto, advogada, pós-graduanda em Processo Civil - UCAM, pesquisadora na área de Negócios Jurídicos Processuais e Processo Coletivo e Cristiane Rodrigues Iwakura, Doutora e Mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Procuradora Federal lotada na Comissão de Valores Mobiliários atualmente em exercício como Coordenadora da Escola da Advocacia-Geral da União na 2ª Região. Professora convidada em Programas de Pós-Graduação do CEPED/UERJ e FGV/Direito Rio. Instrutora de Direito Processual Civil da EAGU. Pesquisadora na área de Processo e Tecnologia. Membro do Projeto Linguagem Jurídica Inovadora / Visual Law da PGF. Gerente de Projetos do Escritório de Inovação da Coordenação Geral de Projetos e Assuntos Estratégicos da Procuradoria Geral Federal. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual - ABDPRO, do Instituto de Direito Sancionador – IDASAN, e do Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro - IDARJ.

[2] STJ - Processo EAREsp 688.615-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 04/03/2020, DJe 09/03/2020.

[3] CPC. Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa. § 1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário. § 2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.

[4] ARAÚJO, Valter Shuenquener de. Princípio da Proteção da Confiança. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/principio-da-protecao-da-confianca/4364. Acesso em: 25/11/2020.

[5] MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção da confiança legítima. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/120/edicao-1/principio-da-protecao-da-confianca-legitima. Acesso em: 22/11/2020.

[6] CPC. Art. 5º. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

[7] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2009, p. 71-73.

[8] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.125.

[9] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2009, p.102.

[10] CPC. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velar pela duração razoável do processo; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias; IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso; IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 , e o art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 , para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.

[11] CPC. Art. 196. Compete ao Conselho Nacional de Justiça e, supletivamente, aos tribunais, regulamentar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meio eletrônico e velar pela compatibilidade dos sistemas, disciplinando a incorporação progressiva de novos avanços tecnológicos e editando, para esse fim, os atos que forem necessários, respeitadas as normas fundamentais deste Código.

[12] Lei 11.419/2006. Art. 4º. Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral. § 1º O sítio e o conteúdo das publicações de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica. § 2º A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. § 3º Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. § 4º Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação. § 5º A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá ser acompanhada de ampla divulgação, e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no diário oficial em uso.

[13] A divulgação do andamento processual pelos Tribunais por meio da internet passou a representar a principal fonte de informação dos advogados em relação aos trâmites do feito. A jurisprudência deve acompanhar a realidade em que se insere, sendo impensável punir a parte que confiou nos dados assim fornecidos pelo próprio Judiciário. Ainda que não se afirme que o prazo correto é aquele erroneamente disponibilizado, desarrazoado frustrar a boa-fé que deve orientar a relação entre os litigantes e o Judiciário. Por essa razão o art. 183, §§ 1º e 2º, do CPC determina o afastamento do rigorismo na contagem dos prazos processuais quando o descumprimento decorrer de fato alheio à vontade da parte. (REsp 1324432/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2012, DJe 10/05/2013).

[14] CPC. Art. 194. Os sistemas de automação processual respeitarão a publicidade dos atos, o acesso e a participação das partes e de seus procuradores, inclusive nas audiências e sessões de julgamento, observadas as garantias da disponibilidade, independência da plataforma computacional, acessibilidade e interoperabilidade dos sistemas, serviços, dados e informações que o Poder Judiciário administre no exercício de suas funções.

[15] LINDB. Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

[16] GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil, volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 299.

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Encontra-se em tramitação perante a Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.778/2020, oriundo do Anteprojeto elaborado por Grupo de Trabalho instituído pelo Conselho Nacional de Justiça, que prevê a nova disciplina da Ação Civil Pública, reunindo o quanto atualmente disciplinado pela Lei nº 7.347/1985, arts. 81 a 104, do Código de Defesa do Consumidor e art. 2º-A, da Lei 9.494/1997.

Conquanto imbuído do intuito de “aprimorar a atuação do Poder Judiciário nas ações de tutela de direitos coletivos e difusos”, bem como de “corrigir anomalias e incoerências que geram falta de unidade do direito e potencial insegurança jurídica”[1], o Projeto de Lei tem sofrido críticas, e foi acusado de ser “um presente para os bancos, para os grandes interesses econômicos e para o Estado”[2].

Sem a mínima pretensão de esgotar o tema, serão destacadas algumas alterações promovidas pelo PL, no intuito de reforçar o debate a respeito de relevantes aspectos da possível e futura legislação, sem prejuízo de que venham a ser objeto de trabalhos posteriores, com tratamento mais pormenorizado.

1. Qual o objeto do PL nº 4.778/2020: ação coletiva ou ação civil pública?

A primeira questão para que se chama a  atenção, diz respeito ao instituto disciplinado pelo Projeto de Lei. Muito embora, o art. 1º, disponha que “esta Lei dispõe sobre a nova Lei de Ação Civil Pública”, nos demais dispositivos, todas as menções são feitas às ações coletivas. Ora, como bem destacado na exposição de motivos do próprio Projeto, a Ação Civil Pública é espécie de ação coletiva[3], razão pela qual não restou claro se as suas disposições serão aplicáveis às demais ações coletivas, como o mandado de segurança coletivo, ação popular, habeas corpus coletivo e ação de improbidade administrativa, dentre outros. Até porque, neste particular, a lei foi silente.

2. Competência e prevenção

Outra relevante questão consiste na alteração da regra de competência para propositura das ações civis públicas, uma vez que o art. 14 do PL determina que “a competência para o processamento da ação coletiva é do foro da capital do Estado e, preferencialmente, de varas especializadas, sendo possível ao exequente optar pelo foro de seu domicílio para o cumprimento da sentença”. A norma em comento caminha em direção oposta ao art. 2º da Lei nº 7.347/1985, que atribui competência funcional – e, portanto, absoluta – ao juízo do local do dano, e, ainda, ao art. 93 do CDC, que indica o foro da capital apenas para danos de âmbito regional ou nacional.

Entende-se que a disciplina atualmente prevista no CDC se afigura mais adequada e preserva de forma mais efetiva os direitos dos substituídos em demandas cujo dano tenha extensão local. Ademais, a norma foi silente quanto ao cumprimento de eventuais tutelas provisórias deferidas no âmbito da Ação Civil Pública. Deveria o substituído instaurar um incidente de execução provisória em seu domicílio, ou no foro do local do dano, ou, ainda, deveria se deslocar até o foro de tramitação da ação para requerer o cumprimento da tutela à sua situação concreta?

Também resta alterado o critério de prevenção, na hipótese de propositura de ações conexas. Pela disciplina atual, “a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto” (art. 2º, parágrafo único da Lei nº 7.347/1985). De acordo com o art. 28, parágrafo único do PL, “a prevenção ocorre no momento da decisão que determina a citação”. Entendemos que seria mais coerente manter o critério atualmente previsto, que evidenciaria um alinhamento com o critério previsto pelo art. 59 do CPC/15, segundo o qual “o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo”.

3. Representatividade adequada das associações

Louvável, em nosso entender, a iniciativa do PL nº 4.778/2020 em incluir a demonstração, pela associação autora da Ação Civil Pública, da sua representatividade adequada (art. 4º, V). A exigência desse requisito como condição de procedibilidade da ação se faz necessária por um duplo aspecto. Assegura, por um lado, que defesa dos substituídos seja realizada por ente que possua qualificação necessária para tanto[4]. E evitará, por outro lado, o manejo abusivo de ações civis públicas em prejuízo do réu, que teria o ônus de se defender de uma ação proposta por uma associação inidônea.

O art. 5º do PL nº 4.778/2020 elenca, exemplificativamente, critérios para aferição da representatividade adequada. Em nosso entender, tais critérios permitem a aferição da solidez institucional, qualificação do corpo técnico e capacidade financeira da associação que proporá a Ação Civil Pública, e se afiguram corretos. Importa destacar, no entanto, que o critério elencado no inciso V – “laudo indicativo do número de pessoas atingidas pelo alegado dano” – não poderá ser considerado isoladamente, uma vez que não se presta a confirmar as características essenciais acima indicadas e consiste tão somente em elemento de reforço aos demais critérios anteriormente dispostos na norma.

4. Litispendência e controle da multiplicidade de ações

Talvez este seja o principal avanço do PL nº 4.778/2020. O art. 27, § 4º impõe expressamente que “não se admite a propositura de mais de uma ação coletiva com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, ainda que não se trate do mesmo autor”. E o parágrafo seguinte é conclusivo ao consignar que “considera-se haver litispendência no caso do parágrafo anterior, devendo a segunda ação ser extinta sem resolução de mérito”.

De acordo com a exposição de motivos do Projeto, “isto garante, entre outras coisas, que o mesmo agente econômico não seja sujeito passivo de infinitas ações coletivas com o mesmo objetivo, não se comprometendo, assim, a saúde econômica da sociedade e não se criando entrave à prosperidade do país”.

Conforme o art. 11 do PL, o CNJ deverá concentrar as informações a respeito de todas as ações civis públicas propostas no país e os seus relatórios mensais “serão necessariamente consultados antes da propositura da ação, para a demonstração do interesse processual e para evitar eventual litispendência” (arts. 11, § 2º)[5].

Em que pese o controle previsto pelo PL nº 4.778/2020 tenha sido considerado, por parte da doutrina, “medida burocratizante e dificultadora do acesso à justiça e que na prática pode se revelar inócua”[6], entendemos, ao contrário, que essa iniciativa fortalece o instituto da Ação Civil Pública, seja por impedir o manejo abusivo de inúmeras ações com pedidos idênticos pelos legitimados, seja porque os réus não mais poderão aproveitar-se da multiplicidade de ações sobre o tema para deixar de dar cumprimento às determinações judiciais.

Ademais, a simples consulta ao cadastro a ser implementado e atualizado pelo CNJ antes do ajuizamento da Ação Civil Pública não se afigura uma barreira ao acesso à justiça. Ao contrário, encerra uma providência útil àquele potencial autor coletivo que, verificando a existência de ação pretérita, poderá ingressar na qualidade de litisconsorte (art. 4º, § 2º do PL) ou assistente litisconsorcial (art. 4º, § 5º do PL).

5. Destinação dos valores de indenizações

O art. 8º do PL implementa em seus parágrafos mais uma alteração salutar para o regramento da Ação Civil Pública, encerrando a polêmica a respeito da destinação dos valores atualmente destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDDD), previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/1985 e a sua inefetividade em reparar o dano ao direito objeto da ação.

De acordo com o art. 8º, § 1º do PL nº 4.778/2020, “nas ações que versem sobre direitos coletivos em sentido estrito ou difusos, sempre que possível, o juiz determinará a destinação dos valores pedidos, para que sejam diretamente empregados na realização de obras ou atividades para restaurar o dano causado”. E, ainda, de acordo com o art. 8º, § 2º, “a destinação ao fundo de que trata o art. 31 é forma subsidiária de cumprimento de sentença”.

Na hipótese de indenizações arbitradas em ações civis públicas que versem sobre direitos individuais homogêneos, o valor da condenação será revertido para o fundo apenas se o montante for ínfimo ao ponto de a execução se tornar mais onerosa ao beneficiário (art. 8º, § 3º e art. 31, § 3º). A prioridade, como se vê, é a plena reparação do dano, de forma mais efetiva e transparente.

6. Prestígio à audiência pública

Vislumbramos, também, quanto a este tema, mais um acerto do PL nº 4.778/2020. As audiências públicas, além de um instrumento de participação democrática no processo, podem funcionar como uma excelente ferramenta de aferição da representatividade adequada dos legitimados. É uma boa oportunidade de verificação, pelo magistrado, se o substituto processual está alinhado com os interesses dos substituídos.

O art. 16 do PL prevê que “em todas as ações em que a pretensão verse sobre direito coletivo em sentido estrito e difuso, ou sobre direitos individuais homogêneos, tratados coletivamente, é cabível a participação de amicus curiae e é recomendada, de acordo com as peculiaridades do caso, a realização de, pelo menos, uma audiência pública”.

Importante iniciativa foi prever a necessidade de realização de audiência pública antes da homologação de acordo ou Termo de Ajustamento de Conduta (art. 29, §§ 2º e 6º), de modo a evitar que o ajuste não reflita os interesses dos substituídos. Importa considerar, no entanto, que a melhor interpretação das referidas normas é no sentido de impor a realização de audiência pública como requisito de validade de qualquer acordo ou TAC, e não apenas como condição de eficácia em todo território nacional.

A ressalva é válida, tendo em vista que o art. 29, § 6º do PL dispõe que “o termo de ajustamento de conduta pode ser celebrado exclusivamente pelo Ministério Público e para adquirir validade por todo o território nacional deve ser levado à homologação judicial, precedida de audiência pública”. Uma interpretação mais restritiva do cabimento da audiência pública apequenaria o instituto, e não atenderia ao objetivo de promover a checagem da representatividade adequada do substituto processual.

7. Novo regime da suspensão de liminar?

O art. 27, §§ 2º e 3º do PL nº 4.778/2020 parece contemplar um regime distinto para o instituto da suspensão de liminar previsto no art. 4º da Lei nº 8.437/92. De acordo com o PL, “a requerimento do réu, poderá o presidente do tribunal, a que competir o conhecimento do respectivo recurso, suspender a execução da medida concedida em caráter provisório, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, em 10 dias” (§ 2º). O § 3º dispõe, ainda, que “desta decisão caberá recurso especial ou recurso extraordinário, conforme o caso”.

As diferenças para a lei atualmente vigente são evidentes. Antes de tudo, o PL prevê que o “réu” pode formular o pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal, ao tempo em que o art. 4º da Lei nº 8.437/92 é claro em restringir o cabimento da medida ao Ministério Público ou pessoa jurídica de direito público interessada. Ademais, a medida somente se afigura cabível nas ações civis públicas propostas “contra o Pode Público ou seus agentes”.

A lei atual prevê, ainda, que o pedido de suspensão de liminar só cabível “para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”, restrição que não aparece no PL, dando margem à interpretação de que seria cabível em qualquer hipótese de decisão desfavorável a qualquer réu.

Muito embora em ambos os instrumentos seja prevista a possibilidade de colegializar a decisão da Presidência por meio da interposição de agravo interno – no prazo de 5 dias pela lei atual e no prazo de 10 dias pelo PL –, os passos seguintes também revelam novas diferenças. De acordo com a Lei nº 8.437/92, apenas na hipótese de o colegiado referendar a decisão objeto da suspensão, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal superior competente para conhecer da matéria. O PL, por outro lado, prevê o cabimento de recurso especial ou extraordinário, independentemente do resultado do julgamento do agravo interno.

O PL, entretanto, é silente quanto à possibilidade de manejo da medida contra sentenças, ao contrário do previsto no art. 4º, § 1º da norma atualmente vigente. Também restou silente quanto à disciplina da relação entre o pedido de suspensão e a interposição de agravo de instrumento (atualmente prevista no art. 4º, § 6º da Lei nº 8.437/92), ou mesmo sobre os efeitos da decisão que concede a suspensão, uma vez que a norma atual prevê que “a suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal” (art. 4º, § 9º da Lei nº 8.437/92).

Não ficou claro, portanto, como será o regime dessa “nova” suspensão de liminar em cotejo com a legislação atual, que não restou revogada pelo PL. Ademais, tendo em vista as considerações já feitas no item 1, tampouco está claro se esse novo regramento seria aplicável também ao mandado de segurança coletivo e ação popular, ou se para estes institutos seria mantido o regramento previsto na Lei nº 8.437/92.

8. Despesas processuais

O art. 35 do PL nº 4.778/2020 estabelece que os regimes de custas e sucumbência nas ações civis públicas deverão seguir as regras previstas no CPC. Isso quer dizer que, se a ação for proposta por associação, esta deverá arcar com as custas iniciais para seu ajuizamento, bem como honorários periciais e demais despesas, além de arcar com o ônus da sucumbência, caso seja derrotada. Sendo a ação proposta por ente público, será aplicável o regramento previsto pelo art. 91 do CPC, quanto às despesas de atos processuais, e art. 85, §§ 3º a 7º do CPC para arbitramento de sucumbência. Na hipótese de a ação ser proposta pelo Ministério Público ou Defensoria Pública, a sucumbência só será devida, de acordo com o parágrafo único do art. 35, se a propositura da ação for considerada “manifestamente infundada”, por decisão unânime.

Muito embora as inovações no regime de despesas processuais tenham recebido críticas[7], entende-se que a alteração desestimulará o ajuizamento de ações aventureiras e tornará o instituto mais confiável. Corrigirá, ainda, a distorção prevista na legislação atual, na qual apenas o réu tem riscos financeiros na ação coletiva. A previsão de riscos para ambas as partes promove a isonomia e não pode ser vista como um óbice ao acesso à justiça, afinal, o acesso de autores coletivos inescrupulosos ao Poder Judiciário, por igual, representa um desserviço. Ademais, sendo o caso, nada obsta a concessão de gratuidade ao autor coletivo.

Sem prejuízo de, futuramente, aprofundar o debate sobre as questões ora destacadas ou de abordar outras tantas que aqui não foram mencionadas – como a questão da prescrição nas ações individuais, as significativas alterações no regime da coisa julgada e a consagração da eficácia nacional das sentenças e tutelas provisórias, o que poria fim ao conflito atualmente existente entre o art. 16 da Lei nº 7.347/1985 e art. 103 do CDC –, conclui-se que o PL nº 4.778/2020 agregará relevantes e necessárias mudanças ao regramento da Ação Civil Pública, muito embora seja necessário o amadurecimento de algumas questões, sobretudo para garantir coerência e integridade com o sistema.

Notas e Referências

[1] https://www.cnj.jus.br/acoes-coletivas-cnj-entrega-ao-presidente-da-camara-anteprojeto-para-aperfeicoar-lei/. Acesso em 21.11.2020.

[2] Gidi, Antonio. O Projeto CNJ de Lei de Ação Civil Pública. Avanços, inutilidades, imprecisões e retrocessos: a decadência das ações coletivas no Brasil. Disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3724081&download=yes. Acesso em 21.11.2020.

[3] Nesse sentido: SHIMURA, Sérgio. Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006; e CAVALCANTI, Marcos de Araújo. A Questão Terminológica: ''Ação Civil Pública" ou "Ação Coletiva"?. Revista Dialética de Direito Processual nº 132, p. 76-87.

[4] Nesse sentido, Thais Amoroso Paschoal defende que a representatividade adequada da associação autora tende a “viabilizar a adoção de técnicas coletivas que possam inspirar a adequada tutela coletiva de direitos”. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/enfim-a-tutela-coletiva-pensada-coletivamente-29102020. Acesso em 21.11.2020. 

[5] No mesmo sentido, o art. 15 determina que “Para demonstrar interesse processual, quando da propositura da ação, os legitimados alistados no art. 4º devem demonstrar terem feito, anteriormente, a consulta ao cadastro do Conselho Nacional de Justiça”.

[6] OSNA, Gustavo; FRANCISCO, João Eberhardt; AZEVEDO, Julio Camargo de; CINTRA, Lia Carolina Batista; ASPERTI, Maria Cecilia de Araújo; SOUZA, Michel Roberto Oliveira de. Primeiras impressões dos recentes projetos de ação coletiva. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/acao-coletiva-primeiras-impressoes-dos-recentes-projetos-09112020. Acesso em 21.11.2020. Os autores defendem, ainda, que “De um lado, bastaria alguma singela modificação da causa de pedir ou do pedido para evitar a litispendência. De outro, é de se perguntar: qual seria o conteúdo desta certidão? Seria possível aferir de modo efetivo, mediante análise de uma certidão, semelhanças e diferenças entre as demandas? Ademais, trata-se de tarefa que poderia ser realizada pelas serventias, inclusive com utilização de inteligência artificial, sem a necessidade de se impor tal ônus às partes”.

[7] OSNA, Gustavo; FRANCISCO, João Eberhardt; AZEVEDO, Julio Camargo de; CINTRA, Lia Carolina Batista; ASPERTI, Maria Cecilia de Araújo; SOUZA, Michel Roberto Oliveira de. Primeiras impressões dos recentes projetos de ação coletiva (parte II). Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/primeiras-impressoes-dos-recentes-projetos-de-acao-coletiva-parte-ii-19112020. Acesso em 21.11.2020.

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As inovações trazidas pelo Código de Processo Civil, na busca da concretude da prestação jurisdicional para o recebimento do crédito no processo de execução, podem acarretar também embaraços e dificuldades na efetividade da satisfação do crédito, quer seja pela alienação ou adjudicação; e, como o próprio título do texto diz, ser uma faca de dois gumes e acabar frustrando a proteção legal de que a execução deve ser o menos onerosa ao devedor.

Com a intenção de proteger a meação existente no patrimônio comum por força do regime de bens, quer seja no casamento ou na união estável, e, portanto, pertencente ao cônjuge ou ao companheiro, a lei processual determina a intimação do meeiro, nos processos de execução, aplicável também ao cumprimento de sentença. Com vistas a dar ciência da constrição judicial ocorrida em bem imóvel ou pela penhora que recair sobre direito real neste tipo de bem; e, acrescentado pelo Novo Código Processual (artigo 843 do CPC), esta imposição aplica-se também ao coproprietário, quando este objeto torna-se garantidor da realização da prestação jurisdicional final, para fins de adjudicação ou de alienação, recebendo o bem em pagamento ou auferir dinheiro para quitação do crédito em execução; haja vista que o ato constritivo pode extrapolar a reserva legal, portanto, tornando-se incompatível com o direito de meação assegurado e protegido sobre o referido bem, quando o meeiro não é o responsável pelo débito em execução.

Todavia, apesar do artigo 842 do Código de Processo Civil, tratar apenas do cônjuge, é pacífico o entendimento na doutrina [ii] [iii] e com inúmeras decisões nos Tribunais, de que a regra sobre a intimação da penhora deve ser estendida aos companheiros, em uma correção honrosa feita na falha da redação da norma quando não reconhece expressamente o mesmo direito de proteção ao meeiro da união estável, mesmo sendo novel a Lei Processual.

Fica evidente que esta determinação, no caso de união estável, só será exigida e cumprida se houver prova do conhecimento da união estável pelo credor ou que esteja documentado este fato nos autos, uma vez que a informalidade aceita pela legislação brasileira para o reconhecimento deste tipo de constituição familiar dá margem a terceiro ignorar o status social do contratante.

Atentem-se a outro ponto importante que esta regra específica peca, quando excetua não ser necessária a intimação caso o regime entre os cônjuges seja o da separação absoluta de bens. Simplesmente porque, ao nominar o regime de separação absoluta de bens cria margem a argumentações de que não incluiu o regime de separação obrigatória. O que não se pode aceitar, pois a falha ocorreu por simples inadequação no uso do vocábulo ao nominar o regime.

Quando a nossa legislação civil cria os quatro regimes de bens, a saber: comunhão universal, comunhão parcial, participação final nos aquestos e separação de bens, biparte o regime de separação de bens em duas modalidades: separação convencional e separação legal. A primeira ocorre por liberalidade dos contraentes, quer seja no casamento ou na união estável. Já a segunda é por imposição legal (art. 1.641 do CC), não sendo permitida a escolha, em razão dos nubentes se enquadrarem nas tipificações que o Código Civil descreve nos incisos do artigo 1.523 e do artigo 1.641.

Via de consequência, tanto na separação convencional, como na separação legal de bens fica o credor desobrigado a intimar o meeiro, simplesmente por não existir meação nestas modalidades de regime, quer seja pelo matrimônio ou pela união estável.

E mais, mesmo aqueles bens excluídos do regime de comunhão parcial ou da participação final nos aquestos não estão isentos de constrição judicial para responderem por dívidas contraídas para compras pelo cônjuge, mesmo que a crédito, quando se tratar de coisas necessárias à economia doméstica, em razão da existência da responsabilidade solidária; todavia, não necessita de intimação do proprietário meeiro, haja vista que não existe meação que recaia sobre estes bens excluídos e o que obriga o cônjuge é a natureza da responsabilidade.

Com a finalidade de obter dinheiro com a alienação do bem constrito para pagamento do crédito em execução ou até mesmo o recebimento do bem como forma de pagamento, se faz mesmo necessário dar conhecimento, através da intimação, daquele que tem a metade, quer seja do bem imóvel ou do direito real que recaia sobre o bem imóvel, sendo que a intimação por si só não transmuda a sua posição de terceiro na execução, quando não for responsável pelo débito (art. 842 do CPC).

Agora estamos diante de um impasse que poderá exigir soluções diversas, dependendo da natureza do bem – divisível ou indivisível.

Caso o imóvel seja divisível, em um primeiro momento, este conhecimento possibilita que o meeiro intimado possa opor embargos de terceiro (art. 674, § 2º, inciso I) [iv] para resguardar e proteger a sua cota, quando não respeitada, visto não ser parte na ação de execução (art. 779, inciso I do CPC). E o papel dos embargos neste caso visa desconstituir o ato constritivo da execução, podendo “acidentalmente” extingui-la. O que cria a participação do cônjuge na expropriação do bem, sendo reconhecido como um litisconsórcio obrigatório e ulterior (art. 114, 1ª parte do CPC), mas não em virtude da responsabilidade pela obrigação exequenda, mas sim pela imposição da outorga conjugal para atos de disposição ditada pela lei material [v] e reconhecida pela lei processual.

E, caso outro, se o bem imóvel for indivisível, o correspondente de sua meação lhe será entregue com o produto auferido pela alienação do bem (art. 843 do CPC), não necessitando da interposição de embargos, uma vez que a lei já cria os tramites e limites para o recebimento do valor da reserva legal.

Entretanto, se o cônjuge tiver responsabilidade secundária, respondendo sua meação pela dívida, poderá interpor embargos à execução para discutir o título cobrado, o que por via de consequência poderá atingir a penhora de sua meação; e também não impede os embargos de terceiro, em razão dos argumentos dispendidos nos da execução.

Chegamos ao ponto nefrálgico da questão proposta.

O artigo 843 do citado Código determina que se a penhora incidir sobre bem indivisível, será assegurado ao meeiro o direito de receber o valor de sua meação, tanto do coproprietário (novidade do CPC de 2015) ou do cônjuge que não responde pela execução, e “recairá sobre o produto da alienação do bem”. Traduzindo em miúdos: arrematado o bem, será separado o valor da meação do produto auferido, e, no caso, sendo relação de conjugalidade este valor é o corresponde a cinquenta por cento (50%), garantindo assim o recebimento da sua meação. Posto que, ao coproprietário este percentual poderá variar.

Denominada como reserva da meação, esta regra possui dois objetivos.

O primeiro é garantir que a parte do bem indivisível e penhorado pertencente ao cônjuge meeiro não responda pela dívida que não é sua; e como segundo objetivo, evita-se e previne a interposição despicienda de embargos de terceiro (art. 674 do CPC), uma vez que o meeiro no caso é terceiro no processo de execução. Situação já prevista no artigo 655-B do CPC de 73, em razão da modificação trazida pela Lei nº. 11.382, de 2006; a vista de que, os embargos se tornaram desnecessários, já que está assegurado ao meeiro o recebimento do valor de sua meação retirada do resultado da expropriação do bem; e assim, todo o procedimento se torna mais célere e eficaz.

Todavia, em uma primeira análise, não podemos fazer vista grossa ao fato de que, mesmo cuidando para que a expropriação não se concretize por preço inferior ao valor da cota parte do meeiro levando-se em conta a avaliação; ou seja, a expropriação deverá ter, no mínimo, como resultado o valor da metade da avaliação, em razão da reserva da meação, implica em concluir que a alienação será infrutífera para o credor. Mas também poderá ser para o devedor, pois se um terceiro arrematar pelo valor mínimo permitido (o valor da meação), esta importância será entregue ao meeiro e por via de consequência volta ao patrimônio comum do casal, por força do regime de bens, e como o credor não recebeu ainda, reiniciará um novo procedimento para recebimento do crédito, com uma nova penhora, e logicamente uma nova alienação, tornando-se cíclico, até que esta repetição ponha a perder todo o patrimônio do devedor ou reste um valor ínfimo.

Razão pela qual o juiz deverá estar atento ao que dispõe o § 1º, do artigo 903, inciso I, do Digesto Processual atual, que invalida a arrematação que contenha vício; e, certamente, caso efetivada a expropriação por preço aquém do valor da meação levando em conta e sendo considerado o valor da avaliação, tornar-se-ia impraticável a aplicação da reserva da meação legalmente assegurada. Em verdade, especificamente neste caso, não precisa de estipulação judicial para o que seja o preço mínimo para a efetivação da arrematação (art. 891 do CPC), posto que a lei já engessa a realização da expropriação ao limite da reserva da meação, calculada sobre a avaliação.

Além do que, não podemos esquecer dos ditames do artigo 836, que previamente não permite que se realize a penhora se o produto resultante for totalmente comprometido com o pagamento das custas do processo de execução.

A única possibilidade para que cesse o ciclo que pode se reiniciar, frente a expropriação do bem no limite da avaliação, é a adjudicação; pois se houver a arrematação por terceiro no limite da meação, nada restará para o credor, e como já explicado acima, reiniciará o processo de nova penhora. Notadamente, se o produto da meação for aplicado em bens imóveis ou depositado na justiça compondo novamente o patrimônio comum do casal. Pois não podemos ignorar que o instituto da reserva da meação não tem o condão, ao menos com previsão expressa na lei, de excluir do patrimônio comum do casal o resultado recebido da expropriação, uma vez recebido pelo meeiro volta ao patrimônio comum do casal, e por força do regime de bens torna-se possível nova penhora sobre a meação do cônjuge ainda devedor.

Em verdade, a reserva da meação fez com que o meeiro recebesse a sua cota parte; mas, esta cota parte obtida com a expropriação caso retorne ao patrimônio comum do casal, subdivide entre eles. E mais uma vez podendo ser penhorado e novamente utilizado o instituto da reserva da meação, até que nada mais reste. O que podemos denominar de “ação diabólica”.

Podemos encontrar estudos que demonstram a genial solução para o malfadado impasse, já que não existe expressa previsão legal. [vi] Ou seja, a meação liberada tornar-se-ia incomunicável para fins de nova constrição judicial, desde que o meeiro não se torne responsável solidário pela dívida cobrada. Porquanto, se assim não for, os embargos de terceiro restariam infrutíferos e ocos em sua função processual de proteção legal da reserva da meação; desta feita, e por via de conclusão lógica, a eficácia da sentença proferida nestes embargos deve ser projetada para caracterizar a meação como bem incomunicável para aquele casal e para aquela dívida, sob pena de não haver sido prestada, com eficácia, a jurisdição que a lei diz assegurar ao meeiro, frente ao direito de sua reserva legal.

1. PROLEGÔMENOS ESSENCIAIS AO TEMA

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe em si uma carta principiológica que extrapola o capítulo específico das normas fundamentais de processo (arts. 1º ao 12). É assim que temos o artigo 926 do diploma um verdadeiro implementador do princípio da formação do microssistema de precedentes judiciais no direito brasileiro. Em sendo norma principiológica, possui ao seu dispor outras normas que colaborem para o seu perfazimento.

Nesse sentido, o art. 926 do CPC dispõe: “ Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

Pela uniformização, pretende-se a segurança jurídica, com a perpetuação do princípio da isonomia e a previsibilidade de julgamentos com economia processual, que trazem a otimização do processo/celeridade.

Não há como falar-se em integridade da decisão sem se referir a Ronald Dworkin, ainda mais em se tratando de um instituto principiológico. O autor americano construiu uma Teoria da Integridade [3] , dividindo-a em dois patamares: um legislativo, onde os legisladores devem produzir leis coerentes e um judicial, onde os juízes devem julgar com coerência moral sendo que cada caso só traz em si a possibilidade de uma única decisão que seja justa, e esta decisão seria dada com base na integridade, aplicada pelo juiz Hércules[4]. Sobre a coerência, tem-se a expressão da força institucional dos tribunais, que passa a ter dispositivos processuais[5] para subordinar suas instâncias inferiores ao cumprimento das decisões superiores internas. Com essa tríade de estabilidade, integridade e coerência, a uniformização deixa de ser recomendação e passa a ser política [6].

Inevitável não se estranhar esse dispositivo dentro de um sistema tradicionalmente afeto ao Civil Law, como o brasileiro, de base romana. A bem da verdade, paulatinamente, o Brasil vem importando elementos do Common Law, merecendo destaque as súmulas vinculantes, a Emenda Constitucional 45/2004, a política dos recursos repetitivos e por fim o coroamento da política de formação de precedentes trazida no CPC/15.

Mas, não há que se falar em uma migração de sistemas, mas nem um sistema híbrido, portanto, e apto a permitir o entendimento em que as decisões, não apenas em controle de constitucionalidade mas em todas as matérias [7], vinculam o órgão prolator às suas decisões (stare decisis[8] horizontal) e os órgãos hierarquicamente inferiores às decisões dos órgãos superiores (stare decisis vertical). Apesar de naturalmente pertencente ao Common Law, já se universalizou em vários outros sistemas mundialmente, o Brasil é apenas mais um exemplo.

Por seu caráter de fonte formal (fontes na legislação processual), os precedentes, invocam sua aplicação normativa e vinculante, representando o abandono do caráter meramente persuasivo da jurisprudência[9]. Conforme Taruffo[10],

O precedente fornece uma regra (universalizável, como já mencionado), que pode ser aplicada como um critério para a decisão no próximo caso concreto em função da identidade ou – como ocorre normalmente – da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso.

Sendo os precedentes decisões tomadas em caso concreto que se presta a servir de regra para casos posteriores idênticos, é importante observar que a potencialidade da universalização da racionalidade das decisões (ratio decidendi) é que garante a uniformidade e continuidade na interpretação e aplicação do direito.

Na estrutura do precedente, segundo Peixoto[11] a "ratio decidendi é o elemento vinculante do precedente relevante para a solução das questões do caso concreto e o obiter dictum está relacionado com elementos desnecessários para resolução do caso concreto".

Assim, é apenas a ratio decidendi que compõe o elemento vinculante do precedente, pois é sua essência, seu “fundamento determinante”[12], pois o obiter dictum é o que abunda na decisão, não lhe sendo essencial, mas a “coisa dita ocasionalmente. Em sentido jurídico seria a expressão de uma opinião em matéria de direito, dada por um juiz na corte, mas não essencial à sua decisão, e, portanto, sem imperatividade vinculante.[13]”

Dito isso, é necessário não perder de vista que uma jurisprudência estável, íntegra e coerente[14] compatível com o Estado democrático de Direito e com a interpretação constitucionalizada da mesma, só será apta a formar precedentes se os argumentos analisados forem expostos a amplo contraditório, conforme enunciados n. 2, 460 e 619 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC).

O amplo contraditório será o elemento garante de que os fundamentos determinantes da decisão são efetivamente suficientes a dirimir a questão jurídica, material ou processual, logo, quanto mais amplas a participação e a oportunidade de influência, maiores as chances de universalização de sua aplicação, atendendo ao princípio da isonomia e da previsibilidade.

Logo, não há que se falar em decisão injusta pela falta de acesso pleno à justiça em causas decididas com base em precedentes, posto que é condição de validade nesses casos justamente o exercício do princípio do contraditório. E, seguindo nessa linha, passemos à análise das possibilidades práticas da interação do advogado na construção cooperativa desse processo.

2. OPORTUNIDADES PRÁTICAS DE PARTICIPAÇÃO ATIVA DO ADVOGADO NA POLÍTICA DE PRECEDENTES JUDICIAIS

Entre as críticas ao sistema de precedentes, temos a que levanta o fato de que o julgamento com base em caso anterior semelhante fere o acesso pleno à Justiça, pelo determinismo que isso acarreta.

Selecionamos algumas oportunidades que o advogado tem para interagir cooperativamente nesse sistema, conforme o case em jurisdição, são elas:

a) Intervenção de terceiro no caso paradigmático

Imaginável a angústia do advogado que tem seu caso sobrestado ao aguardo de julgamento do case paradigmático, que definirá a sorte de seu cliente. Dentre as preocupações é resistente a referente ao zelo e preparo do colega que patrocina o paradigmático.

Pensando nisso, alguns autores sugerem que nessa hipótese caiba a intervenção de terceiros para garantir o acesso à Justiça de todos os envolvidos.

Conforme Goldschmidt[15], há interesse jurídico em: Hipóteses em que a força da coisa julgada da sentença deve estender-se ao terceiro; Casos em que a execução da sentença deva fazer-se contra o terceiro; Casos em que a sentença deve produzir efeitos acessórios perante o terceiro; Casos em que a sentença deve produzir efeitos probatórios na relação existente entre o terceiro e o adversário da parte assistida.

Quanto ao procedimento, há de seguir-se os da assistência, constante dos artigos 119 e 120, do CPC/15.[16]

Para Arenhart[17],

Assim, no modelo instituído pelo Código de Processo Civil de 2015, parece certo que das decisões tomadas em incidentes de assunção de competência, em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou em outros instrumentos dos quais possam resultar decisões vinculantes devem poder participar – e, evidentemente, quando cabível, também recorrer – não apenas as partes e os terceiros interessados, mas também esses terceiros que eventualmente sofrerão as consequências da tese jurídica fixada.

Além da assistência, há ainda a possibilidade de ingresso do interessado no processo paradigmático através da figura do amicus curiae, com base no art. 138, do CPC/15[18]. Vale registro do Enunciado do FPPC 394.

b) Distinguishing

“Técnica de distinção entre o precedente e o caso concreto em julgamento demonstrada pelas particularidades existentes que permitem excepcionar tese firmada pela jurisprudência, restringindo-se ou afastando sua aplicabilidade.” [19]

A técnica da distinção não invalida o precedente, mas dissocia-o do caso analisado, dando liberdade para que se viva um procedimento próprio e amplo, sem o determinismo do seguimento vinculante à decisão do caso paradigmático. Consiste no confrontamento entre o caso paradigmático e o caso concreto posto à uniformização.

É pelo fato que pode se conseguir quebrar a aplicação do precedente, que é firmado pelo texto, é discurso! O próprio art. 926, § 2^o do CPC/15 prescreve: “Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.” (GN)

Conforme Peixoto[20],

Quando um dos sujeitos processuais argumenta com base em um precedente que, de acordo com ele, aplica-se ao caso concreto, deverá demonstrar a similitude fática dos casos. À parte contrária, por sua vez, caso discorde, deverá demonstrar que existem fatos relevante que impedem a sua aplicação

Há ainda menção no próprio CPC/15, no tocante à falta de fundamentação do pronunciamento do juiz, no rol do “art. 489, § 1° VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Sobre o procedimento para a distinção no CPC/15, pode-se fixar o seguinte fluxograma:

c) Overruling

“É a técnica que possibilita a superação do precedente que não se encontra mais em relação de coerência com o ordenamento, perdendo sua força vinculante por decisão atribuída ao tribunal que o firmou anteriormente.”[21]

O overruling consiste na superação/revogação do precedente, tendo como fundamento a melhoria da eficácia do precedente que a princípio tem essa vantagem de maior mobilidade em relação à lei.

Não é um procedimento onde haja tanto protagonismo do advogado como o da distinção, pois funciona num nível mais macro, podendo ser precedida de audiências públicas com amicus curiae etc[22].

Perfaz o dever de coerência dos tribunais no seu dever de autorreferência.

3. À GUISA DE UMA CONCLUSÃO

Por tudo o que aqui foi levantado, tem-se que de fato é desafiadora a missão do advogado criado no civil law exercer na práxis sua missão num instituto ainda relativamente novo e desconhecido, posto que importado do sistema do common law.

A despeito do caráter vinculante dos precedentes, a possibilidade de sua superação (overruling) ou distinção (distinguishing) são elementos que propiciarão ainda a garantia efetiva da igualdade e da segurança jurídica. A igualdade, ao proporcionar a possibilidade de influência daquele que não teve sua tese apreciada e a segurança jurídica, ao permitir "manifestação prévia das partes, o magistrado terá maiores informações para a construção de sua decisão."[23]

Bem nos aponta Frederico Koehler, "viola a igualdade o comportamento do tribunal que aplica um precedente a uma situação substancialmente distinta daquela que gerou a ratio decidendi."[24]

Ao advogado cabe atentar-se para não levar seu cliente a uma aventura jurídica.

Conjugando-se os arts. 9º, II e 311, parágrafo único e inciso II, pode o juiz julgar liminarmente improcedente a ação, contrariamente à leitura conjunta da redação do art. 10 do CPC e do art. 489, parágrafo 1º, V.

Noutro giro, estrategicamente, pode o advogado lograr êxito em obter uma tutela satisfativa com base no mesmo art.311, da mesma maneira, liminarmente.

Cabe também ao advogado demonstrar que seu processo é distinto do precedente e, mais ainda, sentir se o momento é apto a questionar se de fato já não é hora de superar o precedente em questão[25]. Estes comportamentos irão exigir do advogado que este esteja preparado a fornecer os instrumentais necessários para fomentar, para Zaneti[26], “uma argumentação qualificada” e auxiliar o julgador em seu ônus argumentativo de modo a abalar a convicção que este tenha e possa vir a cogitar não aplicar determinado precedente (distinguindo ou superando-o).

Por óbvio que os precedentes são matéria das Cortes, conforme Taruffo[27], mas cabe ao advogado atento e diligente estar preparado a fornecer matéria capaz de enfrentar o forte arcabouço do ônus argumentativo, segundo Zaneti[28],  de modo a diferenciar seu caso do precedente  em questão.

Segundo Marinoni, cabe ao advogado "demonstrar que a questão sob julgamento, apesar de formalmente parecer igual, tem particularidades que a diferenciam, impedindo a aplicação do precedente."[29] Igual assertiva se extrai do enunciado n.9 da ENFAM.

A fundamentação em um precedente pode levar, portanto, a uma improcedência liminar (art.332), na obtenção da tutela antecipada da evidência (art.311, II) independente do trânsito em julgado da decisão paradigma (enunciado 31 da ENFAM), permitir o provimento do Recurso já pelo Relator ou ainda obstá-lo (art.932, IV e V), dispensar o reexame necessário (art.496,§4º) e permitir ação rescisória de título executivo inexequível ou de obrigação inexigível (art.525, §15 e 535, §§ 5º e 8º), de modo a não só reduzir o tempo de duração do processo como torná-lo mais eficiente.

A responsabilidade dos advogados em uma constante atualização só aumenta. Estrategicamente, conhecer os precedentes encontra utilidade na aceleração da resolução de um conflito tanto quanto para evitar um processo fadado ao fracasso, natimorto por assim dizer.

Notas e Referências:

• DWORKIN, Ronald. O império do Direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
• O semideus que se destaca dos demais mortais exatamente pelos talentos extraordinários que o põem em situação de decidir os casos.
• CPC – Art. 927
• Esse dever logístico dos tribunais é ainda regulado pelo CNJ, Resolução n. 235 de 2016 CNJ, alterada pela 286 de 2019.
• 927 (STF), 927, IV e V (STJ), 927,V e 332, IV(Tribunais de Justiça dos Estados).
• stare decisis, “mantenha-se o decidido, é a regra básica para que se possa falar de um sistema de precedentes racionalmente vinculante.” (ZANETI JR, Hermes. DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.IN: Comentários ao novo Código de Processo Civil/coord: Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer. Ed:2ª rev.,atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2016.pág:926.
• ZANETI JR, Hermes. DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.IN: Comentários ao novo Código de Processo Civil/coord: Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer. Ed:2ª rev.,atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2016. pág:1311.
• TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Disponível em: http://civilistica.com/precedente-e-giurisprudenza/ . Acesso em: 20/10/2020
• PEIXOTO, Ravi. A superação prospectiva de precedentes:em busca dos requisitos processuais. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos.PROCESSO EM JORNADAS/ coord: Paulo Henrique dos Santos Lucon, Ricardo Aprigliano, João Paulo Hecker da Silva, Ronaldo Vasconcelos e André Orthmann.Salvador:Ed.Juspodivm,2016.pág.811.
• Glossário STJ.
• Glossário STJ.
• CPC/15, Art. 926, caput.
• (Apud ARENHART, Sérgio Cruz. https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/93954/2016_arenhart_sergio_terceiros_decisoes.pdf?sequence=1&isAllowed=y). Consultado em 02 de outubro de 2020.
• CPC – Art. 119 e 120.
• ARENHART,   Sérgio Cruz. https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/93954/2016_arenhart_sergio_terceiros_decisoes.pdf?sequence=1&isAllowed=y). Consultado em 02 de outubro de 2020.
• CPC – Art. 138.
• Glossário STJ.
• PEIXOTO, 2016.
• Glossário STJ.
• CPC – Art 927, § 2o.
• PEIXOTO, Ravi.A superação prospectiva de precedentes:em busca dos requisitos processuais. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. PROCESSO EM JORNADAS/ coord: Paulo Henrique dos Santos Lucon, Ricardo Aprigliano, João Paulo Hecker da Silva, Ronaldo Vasconcelos e André Orthmann.Salvador:Ed.Juspodivm,2016.pág.821.
• KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino.O sistema de precedentes vinculantes e o incremento da eficiência na prestação jurisdicional: aplicar a ratio decidendi sem rediscuti-la. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos.PROCESSO EM JORNADAS/ coord: Paulo Henrique dos Santos Lucon, Ricardo Aprigliano, João Paulo Hecker da Silva, Ronaldo Vasconcelos e André Orthmann.Salvador:Ed.Juspodivm,2016.pág.811.
• “O afastamento da regra de universalização deve ser feito apenas excepcionalmente,e tem que ser fortemente justificado”ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador:Juspodivm, 2015, pág.353.
• ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador:Juspodivm, 2015, pág.353.
• apud ZANETI JR., Hermes. DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.IN: Comentários ao novo Código de Processo Civil/coord: Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer. Ed:2ª rev.,atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2016. pág:1315.
• ZANETI JR, Hermes. DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.IN: Comentários ao novo Código de Processo Civil/coord: Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer. Ed:2ª rev.,atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2016. pág:1311.
• MARINONI, Luiz Guilherme.Consequências da equivocada aproximação do “IRDR” ao sistema de precedentes.In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos.PROCESSO EM JORNADAS/ coord: Paulo Henrique dos Santos Lucon, Ricardo Aprigliano, João Paulo Hecker da Silva, Ronaldo Vasconcelos e André Orthmann.Salvador:Ed.Juspodivm,2016.pág.693. 

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É de José Saramago a autoria da obra “O conto da ilha desconhecida”, com publicação original em 1997. Trata-se de produção literária em que o escritor português apresenta uma narrativa alegórica sobre a vida, descreve a capacidade humana de obstinação e, em especial, enfatiza a constante procura pelo porvir.

No conto, certo homem pede um barco ao rei para viajar a uma ilha desconhecida, pedido que é respondido com uma indagação sobre a confirmação da existência da ilha, já que o homem diz ao soberano, paradoxalmente, ser ela desconhecida; o navegante, então, justifica o interesse pela viagem no fato de ser impossível que não exista uma ilha desconhecida. Adiante, em certa passagem, ele assegura: todas as ilhas são desconhecidas até que alguém desembarque nelas.[i]

Transportando a atenção para o processo, não há dificuldade em notar que o instituto do saneamento processual recebeu novas luzes no sistema processual civil, modificando-se profundamente. O curioso, e responsável por relacionar metaforicamente o tema do saneamento ao referido conto lusitano, está na circunstância de o CPC/39 ter sido considerado revolucionário naquele momento por ter instituído o chamado despacho saneador. Não se sabia que décadas mais tarde o que parecia ser uma previsão demarcatória de terreno seguro seria apresentada a novas explorações.

Passados cerca de 75 anos, com a edição de outro CPC nesse ínterim, o desconhecido se descortinou mais uma vez, movendo a atividade saneadora para renovadas porções de terras, por meio do então novo – agora sem a adjetivação – Código de Processo Civil. O destino desse itinerário passou a ser o saneamento compartilhado, cuja instituição legislativa e repercussões no processo civil merecem cuidadoso exame. Antes de analisá-las, não podemos nos furtar da apresentação de alguns aspectos do panorama geral do saneamento.

O exercício da atividade saneadora acompanha o processo do começo ao fim, não sendo um acontecimento exclusivo do que se convencionou chamar de fase de saneamento. Isto é, a prática de atos de regularização processual se concentra, mas não se esgota, nessa etapa do processo. Além do que, a divisão do processo em fases atende a objetivo metodológico, não representando uma delimitação estanque, porquanto se sabe que nem sempre o processo passará por todas as etapas ou sequência de atos, podendo o percurso legislativo se revelar inútil ou desnecessário.

Vale registrar que a cisão dos momentos de análise das questões prévias e de mérito no processo é um problema clássico, com raízes romanas. Todavia, a decisão de saneamento apenas teve seu surgimento no século XX, tendo sido disciplinada pela primeira vez em Portugal em 1907, sob o título de despacho regulador, assumindo depois a denominação de despacho saneador. Com nítida influência lusitana, o processo civil brasileiro acolheu o instituto nos artigos 293 e 294 do CPC/39, sem deixar de apresentar contribuições próprias ao seu regramento, naquela oportunidade e até hoje.

Em obra clássica datada de 1947, Enrico Tullio Liebman chegou a afirmar que o despacho saneador representava contribuição original dos legisladores portugueses e brasileiros ao desenvolvimento e progresso do processo civil, ao passo que destinou elogios para a sua disciplina no Brasil, por favorecer o caráter público do processo, a oralidade e a pronta eliminação de obstáculos ao exame do mérito.[ii]

É de amplo conhecimento que Galeno Lacerda contribuiu decisivamente para a difusão do estudo do tema em território nacional, tendo o autor relacionado o despacho saneador ao papel do juiz em corrigir vícios processuais e assim, devido à sua investidura e exercício do poder ordinatório, decidir pela negativa ou admissão da continuação da causa[iii]. O instituto muito avançou desde então, foi regulado pelo art. 331 do CPC/73 e hoje se encontra no art. 357 do CPC vigente.

Na realidade, o termo saneamento aparece em oito oportunidades no Código. Uma está no título do Capítulo IX, vinculado ao art. 347, que trata das providências preliminares; quatro delas são referentes ao art. 357, no Capítulo X, sobre o julgamento conforme o estado do processo; e as demais constam em dispositivos esparsos, tais como o art. 139, IX, art. 329, II e art. 377, nem sempre com sentidos unívocos. De todo modo, o cerne da disciplina legal do saneamento repousa sobre o art. 357 e seus três primeiros parágrafos.

Agora passa-se à estruturação da decisão de saneamento. Sabe-se que uma vez encerrado o prazo de contestação, com ou sem resposta, inaugura-se a fase saneadora ou ordinatória. A essa altura, deve o julgador verificar se é preciso adotar alguma das providências preliminares (art. 347 a 353), para que então passe ao julgamento conforme o estado do processo (art. 354 a 357), momento em que será decidido qual rumo o processo deve seguir: se é caso de sua extinção; se é cabível o julgamento antecipado de mérito; ou se, sendo negativas as respostas anteriores, ou ocorridas parcialmente, o saneamento e a organização do processo se impõem, exprimindo a necessidade da causa alcançar a fase de produção de provas, até finalmente chegar ao julgamento do mérito.

Conforme sinalizado, a atividade saneadora está presente em uma das providências preliminares (art. 352) e é uma das possíveis rotas do julgamento conforme o estado do processo (art. 357), estando no último a maior contribuição ao tema. Na decisão de saneamento e organização do processo, o juiz deve, ao menos: a) resolver questões processuais pendentes; b) definir as questões de fato e de direito que orientarão a atividade instrutória; c) especificar os meios de prova admitidos; d) distribuir o ônus de prova; e) e, se necessário, designar audiência de instrução. Também é importante perceber que nessa fase as partes possuem o direito de pedir esclarecimentos ou ajustes (art. 357, § 1º); podem apresentar delimitação consensual das questões para homologação judicial (art. 357, § 2º); e, ainda, há previsão da realização de audiência específica de saneamento (art. 357, § 3º), a qual não se limita a causas complexas[iv], sendo obrigatória para essas e facultativa nas demais.

Desde a sua origem, ainda sob a égide do Código de 1939, vozes na doutrina processual tecem críticas à utilização da nomenclatura despacho saneador,[v] seja porque não se trata de despacho e sim de verdadeira decisão, seja porque tecnicamente esse pronunciamento não se presta a corrigir falhas do processo, saneando-o, mas se destina a declarar que não há vícios a serem eliminados ou a dizer que já foram corrigidos, e, a partir disso, adotar as providências necessárias ao prosseguimento do feito.

De fato, a terminologia tradicional do instituto é inapropriada e contribui para a sua desvalorização, já que transmite a impressão de que a decisão de saneamento seria mero ato de impulso judicial, o que justificaria que o juiz e as partes destinassem a ele pouca importância, não se preocupando com o momento de sua realização, ou mesmo com o seu conteúdo e desdobramentos.

A referência ao termo despacho saneador nos tempos atuais só se justifica por razões históricas ou comparatistas. Eventual insistência pelo uso indiscriminado da nomenclatura clássica traz significativos problemas, não sendo simples questão de preferência por esse ou aquele rótulo. Por isso, apesar do tributo aos estudos originários, defende-se ser apropriado chamar de decisão de saneamento e organização do processo, expressão acolhida pelo art. 357, em sintonia com a relevância do instituto na ordem processual civil.[vi]

Como se sabe, em uma visão tradicional a fase saneadora ou ordinatória é compreendida como aquela em que o magistrado põe ordem no processo, sendo vista como etapa processual de características marcadamente inquisitivas, com preponderância à prática de atos do juiz, em contraste com a fase postulatória, em que as partes atuam com maior relevo.[vii] Entretanto, o saneamento sofre as influências das normas fundamentais processuais e do modelo de processo civil contemporâneo, impedindo que continue a ser tratado como uma tarefa individual do juiz.

Partindo de uma acepção técnica, diz-se que a atividade saneadora compreende em um de seus quadrantes a correção de defeitos, os quais possam dificultar ou impedir a continuidade do processo, comprometendo a solução regular da controvérsia.

Sem prejuízo do acerto e utilidade disso, pode-se também afirmar, dessa vez com auxílio de expressão coloquial, que sanear equivale a arrumar a casa, tarefa realizada na expectativa de que os cômodos, anfitriões e convidados estejam prontos para um importante acontecimento que se aproxima – na vida, alguma celebração; no processo, o julgamento de mérito. Em relação a esse segundo sentido, é importante saber que o julgador não mora só, ao contrário, compartilha acomodações com os interessados, em indispensável convivência.

Nesse momento, vem à tona uma indagação: o que se deve entender por saneamento compartilhado? A locução apresenta variações na doutrina.[viii] Para ilustrar, observa-se que há autores que utilizam a expressão ao tratar da delimitação consensual das questões[ix] (art. 357, § 2º), enquanto outros associam à realização da audiência de saneamento e organização[x] (art. 357, § 3º).

Aqui, pretende-se atribuir significado amplo, abrangendo as hipóteses dos referidos parágrafos do art. 357, assim como a do seu caput, o que representa dizer que o atributo “compartilhado” está para todo saneamento realizado em obediência ao modelo cooperativo de processo, de maneira dialogada, simétrica e colaborativa entre o juiz e as partes, como de resto deve ser o processo. Saneamento compartilhado é saneamento cooperado.

Essa interpretação  permite identificar níveis, graus ou intensidades de influência das partes na etapa saneadora, dividindo-a em saneamento compartilhado ordinário, quando feito por escrito pelo juiz, a partir do diálogo e em cooperação com as partes (art. 357, caput), e saneamento compartilhado qualificado, quando realizado com celebração de negócios processuais pelas partes ou delas com o magistrado, com a decisão saneadora por escrito ou construída oralmente em audiência designada para esse fim (art. 357, §§ 2º e 3º).

Na linha do que sustenta Carolina Uzeda, não é admissível, no atual estágio de desenvolvimento do processo civil brasileiro, que a decisão de saneamento seja produzida de maneira isolada pelo juiz. Ainda quando o saneamento for por escrito e a partir de iniciativa do julgador, a cooperação e o diálogo se mantêm, inclusive sendo essa a razão para a existência do direito das partes a pedirem esclarecimentos ou ajustes nessa etapa. Consoante frisa a autora, muda-se o método da atividade, não as premissas.[xi]

O contraditório é a força motriz do processo constitucionalmente orientado, sendo de onde o último extrai seu caráter dialético.[xii] Não sem razão, sobressai a relevância do contraditório enquanto influência reflexiva e dever colaborativo,[xiii] em uma perspectiva elástica e reforçada, de modo a permitir que as partes influam diretamente no resultado do processo e, para tanto, condicionem o seu desenvolvimento.

Para citar alguns exemplos, é o que se vê na exigência de consulta prévia às partes ao longo do processo, na ampla oportunidade de debate e produção probatória, no dever de fundamentação analítica das decisões judiciais, no prestígio à celebração de negócios processuais e, igualmente, no fortalecimento da decisão de saneamento.[xiv]

O legislador reformista apostou na função organizatória do processo. Ao fazer isso, não desconsiderou a importância do diálogo e colaboração entre os diversos sujeitos envolvidos, tomando aqueles, na realidade, como pressupostos, em atenção ao compromisso com a condução e julgamento da causa em tempo razoável, de modo justo e efetivo, anunciado desde os artigos 4º e 6º do Código.

É relevante destacar que a modernização do sistema de justiça civil e a racionalização do processo são paradigmas que defendem o abandono a uma visão estática do fenômeno processual, de inflexível divisão de tarefas entre o juiz e as partes, em favor da transição a uma concepção dinâmica e colaborativa, a partir da utilização de variadas ferramentas de gestão do procedimento, de sorte que haja o equilíbrio entre a eficiência da tutela jurisdicional e o respeito às garantias processuais – problema clássico, internacional e de difícil solução, tal como registrado por Loïc Cadiet.[xv]

Nessa esteira, não se pode perder de vista que o reforço ao saneamento favorece a otimização dos rumos do processo, gerando a economia de tempo, recursos e o aumento da qualidade da tutela jurisdicional, ao permitir, por exemplo, a resolução de questões processuais logo após a postulação, evitar a produção desnecessária de provas sobre pontos irrelevantes ou já demonstrados por outros meios, assim como desincentivar manifestações inócuas das partes (como o protesto genérico) e do juiz (tal como a designação de audiência sem delimitação das diretrizes probatórias, de maneira genérica e irrefletida), que nada ou pouco contribuem com a fase instrutória.

A etapa de saneamento é momento propício ao exercício da consensualidade, ora sobre o objeto do processo, com o uso de métodos autocompositivos, atendendo aos propósitos do art. 3º, §§ 2º e 3º, ocasião em que haverá a antecipação da fase decisória; ora em relação ao procedimento ou a situações jurídicas processuais titularizadas pelas partes, mediante a celebração de negócios processuais, em especial a calendarização (art. 191). É claro que também é desejável que haja a combinação desses instrumentos, por meio da inserção de cláusulas processuais em transações, parciais ou totais, possivelmente surgidas nessa etapa. Essa conjugação é benéfica por potencializar o campo de alcance do autorregramento da vontade, ajustando o desfecho da causa às especificidades do direito material e do conflito, e aos interesses dos litigantes.

A dispensa ou frustração da tentativa de resolução consensual na audiência do art. 334, ainda na fase postulatória, não pode ser um óbice à renovação de tais tratativas quando da realização da etapa saneadora. Primeiro porque a solução consensual pode ser alcançada a qualquer tempo no processo, abrangendo naturalmente o saneamento. Segundo porque a decisão saneadora construída em ambiente cooperativo, tal como planejada pelo Código, intensifica o acesso à informação e as interações entre as partes, bem como delimita com maior precisão o objeto em disputa, especialmente as expectativas de autor e réu sobre a atividade probatória – estimulando, nessa quadra, a adoção de posturas consensuais.

A despeito de tudo que foi ressaltado, percebe-se que a decisão de saneamento e organização do processo não vem recebendo a atenção devida na justiça civil, não sendo rara a existência de pronunciamentos genéricos ou tardios, em clara violação às diretrizes do art. 357, isso quando a etapa saneadora não é suprimida, nunca vindo a efetivamente ocorrer. Esse cenário também envolve as partes e seus procuradores, já que, como indicado, mesmo o saneamento feito de ofício pelo magistrado deve ocorrer em cooperação. Sabendo disso, é crucial que os interessados se atentem a essa etapa desde o início da causa (na petição inicial, contestação ou em petições simples), formulando requerimentos para a influência no conteúdo e momento de realização, além do manejo dos recursos cabíveis para o controle de sua regularidade e completude, quando e se necessário for.  

Afinal, segundo Barbosa Moreira noticiou há mais de trinta anos, o êxito do método concentrado de saneamento depende da intervenção humana, pouco importando o requinte da disciplina legislativa caso a atmosfera não seja favorável.[xvi] A preparação técnica e a mobilização de esforços dos atores jurídicos em prol da utilização adequada do saneamento (ainda) são itens de primeira ordem para transformar a abstração em realidade.

Que diante de ilhas desconhecidas, seja no processo ou na literatura, icemos as velas, sem nos acanhar pelo inexplorado.

Notas e Referências

[i] SARAMAGO, José. O conto da ilha desconhecida. Ilustrações de Juergen Cannes. Rio de Janeiro: Companhia das Letras, 2016, versão eletrônica.

[ii] LIEBMAN, Enrico Tullio. O despacho saneador e o julgamento do mérito. Estudos sôbre o processo civil brasileiro. Saraiva: São Paulo, 1947, p. 149-150.

[iii] LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 3. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1990, p. 7.

[iv] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo do conhecimento. 21. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 805. O Enunciado 298 do FPPC está na mesma direção.

[v] Posicionando-se criticamente naquele período: ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Despacho saneador: o saneador no Código de Processo Civil de 1940. Justitia, São Paulo, v. 69, abr., 1970, p. 62.

[vi] Para Camila Victorazzi Martta, trata-se da mais importante decisão interlocutória do processo, entendendo que o ato de sanear o processo apenas fica atrás da sentença em termos de complexidade. MARTTA, Camila Victorazzi. Saneamento do processo: a decisão de saneamento e sua funcionalidade no processo civil brasileiro. Londrina: Thoth, 2020, p. 29.

[vii] DINAMARCO, Cândido Rangel; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do processo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2020, p. 504.

[viii] Utilizando a expressão ainda sob a vigência do CPC/73: WAMBIER, Luiz Rodrigues. A audiência preliminar como fator de otimização do processo. O saneamento "compartilhado" e a probabilidade de redução da atividade recursal das partes. Revista de Processo, São Paulo, v. 118, nov.-dez., 2004, p. 3, versão eletrônica.

[ix] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Evolução legislativa da fase de saneamento e organização do processo. Revista de Processo, São Paulo, v. 255, maio, 2016, p. 5, versão eletrônica.

[x] TALAMINI, Eduardo. Saneamento e organização do processo no CPC/15. Disponível em: http://www.direitoprocessual.org.br/aid=37.html?shop_cat=23&shop_detail=5. Acesso em: 15 out. 2020.

[xi] UZEDA, Carolina. Pedido de ajustes e esclarecimentos: a participação das partes na decisão de saneamento e organização do processo. Revista de Processo, São Paulo, v. 289, mar., 2019, p. 5, versão eletrônica.

[xii] CALAMANDREI, Piero. A dialética do processo. Processo e democracia: conferências realizadas na Faculdade de Direito da Universidade Nacional Autônoma do México. Tradução de Mauro Fonseca Andrade. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 83.

[xiii] CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas: entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 394.

[xiv] Nota-se que o Projeto de Lei n. 4441/2020, recentemente proposto para disciplinar o procedimento da “Nova Lei da Ação Civil Pública”, reserva em seu art. 19 tratamento minucioso para a decisão de saneamento, ao encontro do Enunciado 676 do FPPC, mostrando que o tema não está limitado ao CPC ou a litígios individuais.

[xv] CADIET, Loïc. A justiça civil francesa entre eficiências e garantias. Perspectivas sobre o sistema da justiça civil francesa: seis lições brasileiras. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 20-40.

[xvi] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Saneamento do processo e audiência preliminar. Temas de direito processual. Quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 144.

Os Juizados Especiais foram previstos pela Constituição Federal em seu art. 98, que estipula competência para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo.

Em 1995, com a Lei 9.099 foram criados o Juizados Especial Cíveis e Criminais, para as causas cíveis e criminais de competência estadual e em 2001 foram criados os Juizados Especiais Federais com a Lei 10.259. Os Juizados Especiais da Fazenda Pública foram criados apenas em 2009 pela Lei 12.153. É importante destacar que os Juizados Especiais Federais têm competência para as causas em que a Fazenda Pública Federal seja parte, sendo assim, a Lei dos Juizados Especiais Federais abarca competência da Justiça Estadual.

A questão da competência dos juizados ser relativa ou absoluta sempre foi tormentosa. Quando da entrada em vigor da Lei 9.099/95, discutia-se se a parte poderia optar entre a justiça comum e os juizados. Atualmente, o posicionamento majoritário é no sentido de a competência dos juizados especiais cíveis ser relativa, podendo o autor fazer a opção ao propor sua ação.[i]

O legislador, quando da promulgação da Lei 12.153/09, previu que os Juizados Especiais da Fazenda Pública são competentes para as causas até 60 salários-mínimos (com as exceções previstas no §1º do art. 2º)[ii] e tentou evitar eventual discussão sobre a natureza da competência, ao estipular expressamente que a competência será absoluta nos foros onde estiver instalado o Juizado Especial da Fazenda Pública (§4º, art. 2º).

Alexandre Freitas Câmara entende que tal dispositivo é inconstitucional, nos termos seguintes:

Em primeiro lugar, a inconstitucionalidade decorre da possibilidade de o microssistema dos Juizados Especiais Cíveis Federais, assim como o dos Juizados Especiais da Fazenda Pública produzir resultados inaceitáveis: não são cabíveis todos os recursos existentes no sistema processual comum; não é cabível o ajuizamento de ‘ação rescisória’; é limitada a possibilidade de produção de provas. Em segundo lugar, a tutela jurisdicional que através dele se presta é diferenciada, mas esse sistema é estabelecido por opção do legislador e não pela natureza do direito material, o que faz com que tenha o mesmo de ser opcional para o demandante [...]

Tenho, pois, a convicção de que esse art. 3º, § 3º, da Lei nº 10.259/2001, bem como o art. 2º, § 4º, da Lei nº 12.153/2009, são inconstitucionais, e que o demandante pode, livremente, escolher entre ajuizar sua demanda perante um Juizado Especial ou perante uma Vara Federal Comum, ou escolher entre o Juizado Especial da Fazenda Pública e o juízo fazendário comum.[iii]

Manoel José de Paula Filho considera que a previsão é constitucional quando se estiver diante de causa efetivamente de menor complexidade, mas que restará violada a CF/88 quando houver causa de maior complexidade afeta ao Juizado Especial da Fazenda Pública, ainda que o valor da causa esteja dentro da previsão legal (60 (sessenta) salários mínimos).[iv]

Já para Leonardo Carneiro da Cunha, é possível a propositura da ação no juízo comum em razão da complexidade, ainda que o valor da causa seja inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos.[v]

Seguindo essa linha interpretativa, o Enunciado 11 do FONAJEFP concluiu que as causas de maior complexidade probatória, por imporem dificuldades para assegurar o contraditório e a ampla defesa, afastam a competência do Juizado da Fazenda Pública.[vi]

A utilização dos Juizados Especiais da Fazenda Pública pode ser mais vantajosa à parte em razão da celeridade e da simplicidade. Todavia, tal previsão não pode ser interpretada como totalmente estática, uma vez que há hipóteses em que negar à parte a escolha do juízo poderá causar-lhe imenso prejuízo, consistindo em verdadeiro óbice ao Poder Judiciário. Sendo assim, a competência nas Comarcas onde há Juizado Especial da Fazenda Pública instalado, a competência poderia ser compreendida como absoluta mista,[vii] permitindo a escolha da parte pelo juízo comum em causas complexas.

Da mesma forma, as regras de nulidade pela violação da competência absoluta dos Juizados Especiais da Fazenda Pública não devem ser analisadas com tanto rigor e, desde que não vislumbre prejuízo real pela ocorrência de eventual incompetência, a sentença será válida e deverá ser cumprida.[viii]

Mas, como ficam os foros onde não há Juizado Especial da Fazenda Pública instalado? A competência passa a ser a do Juizado Especial Cível, onde houver, ou a parte pode optar pelo juízo comum?

Mesmo após anos de vigência da legislação, não são todas as Comarcas que possuem Juizado Especial da Fazenda Pública instalado, especialmente no interior dos Estados. Sendo assim, entende-se que a melhor interpretação do §4º, art. 2º, da Lei 12.153/09 é no sentido de a competência ser relativa nas Comarcas em que não há Juizado da Fazenda Pública instalado, cabendo a escolha pelo juízo comum ou pelo juizado especial cível ao autor.

Nesse mesmo sentido foi a conclusão de Joel Dias Figueira Júnior[ix] e do Enunciado 09 do FONAJEFP, in verbis:

Nas comarcas onde não houver Juizado Especial da Fazenda Pública ou juizados adjuntos instalados, as ações serão propostas perante as Varas comuns que detêm competência para processar os feitos de interesse da Fazenda Pública ou perante aquelas designadas pelo Tribunal de Justiça, observando-se o procedimento previsto na Lei 12.153/09.[x]

Ainda que a interpretação do dispositivo legal leve a essa conclusão, na prática, a aplicação não é unânime. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o assunto foi disciplinado pelo Provimento do CSM nº 2.203/2014,[xi] que em seu art. 8º, prevê qual seria a competência nas Comarcas onde não há Juizado da Fazenda Pública instalado.[xii] O problema é que muitos juízes entendem que tal competência dos Juizados Especiais Cíveis seria absoluta, redistribuindo, de ofício, os processos propostos na justiça comum.

Essa questão já foi analisada em conflito de competência por mais de uma vez, sendo que o órgão especial do Tribunal de Justiça de São Paulo em todas elas, reconheceu a competência absoluta do Juizado Especial Cível, ainda que na comarca não exista Juizado da Fazenda Pública instalado.[xiii]

E tal questão é extremamente relevante, veja-se, como exemplo, o Conflito de Competência nº 0009165-76.2020.8.26.0000, julgado em maio de 2020, reconhecendo a competência do Juizado Especial Cível. Consta dos autos que o processo originário é de 2017, foi julgado procedente em 2018 e que, em grau de recurso, houve decisão monocrática datada de 18/01/2019, que decretou a nulidade da sentença, ante o reconhecimento da incompetência absoluta do Juízo prolator (juízo comum da Comarca) e determinou a redistribuição dos autos ao Juizado Especial da Comarca de Paulínia. Quando os autos chegaram ao Juizado Especial Cível, o juiz, de ofício, reconhece sua incompetência em razão do cálculo atualizado com valor superior a 60 salários-mínimos e determina o retorno dos autos à justiça comum, o que gera a suscitação do conflito de competência. Reconhecer a competência relativa, nas causas fazendárias, como relativa nas Comarcas em que não há Juizado da Fazenda Pública evitaria nesse caso concreto a demora de mais de 3 anos no processo.

De outra banda, percebe-se uma modificação de entendimento no Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de entender a competência como relativa nas Comarcas em que não há Juizado da Fazenda Pública instalado,[xiv] especialmente na 5ª Câmara, a partir do ano de 2020. A última decisão sobre o tema concluiu pela relatividade da competência.[xv]

Espera-se que essa mudança de entendimento, acerca da competência relativa nos foros onde não há Juizado da Fazenda Pública, prevaleça nos julgamentos futuros, evitando-se, dessa forma, atrasos na prestação jurisdicional e dificuldades ainda maiores àqueles que litigam contra a Fazenda Pública estadual ou municipal.

Respondendo à questão formulada no título, pode-se dizer que a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública é absoluta apenas quando tal Juizado estiver instalado na comarca e se não houver complexidade na causa. Nas comarcas onde não foi ainda instalado o Juizado Especiais da Fazenda Pública a competência é relativa, podendo a parte optar pela propositura da ação no juízo comum, ainda que em causas inferiores a 60 (sessenta) salários-mínimos.

Notas e Referências

[i] Enunciado n. 1 do Fonaje: “ENUNCIADO 1 – O exercício do direito de ação no Juizado Especial Cível é facultativo para o autor”. (FONAJE Fórum Nacional de Juizados Especiais. Enunciado 1. Disponível em: <http://www.amb.com.br/fonaje/?p=32>. Acesso em: 19 abr. 2020.

[ii] Art. 2º [...]: § 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública: I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; II – as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas; III – as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

[iii] autor? Juizados Especiais Cíveis Estaduais, Federais e da Fazenda Pública: uma abordagem crítica. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 203.

[iv] PAULA FILHO, Manoel José. Da competência absoluta, relativa ou mista e a opcionalidade ou não dos juizados especiais fazendários. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 22, n. 5071, 20 maio 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/57815>. Acesso em: 19 abr. 2018.

[v] A Fazenda Pública em juízo. 14. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 830.

[vi] CNJ CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Enunciados da Fazenda Pública. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/corregedoriacnj/redescobrindo-os-juizados-especiais/enunciados-fonaje/enunciados-da-fazenda-publica>. Acesso em: 19 abr. 2020.

[vii] PAULA FILHO, Manoel José de. Da competência absoluta, relativa ou mista e a opcionalidade ou não dos juizados especiais fazendários. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 22, n. 5071, 20 maio 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/57815>. Acesso em: 19 abr. 2018. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais da Fazenda Pública: comentários à Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 83.

[viii] GAJARDONI, Fernando da Fonseca; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Breves anotações sobre a competência nos juizados da fazenda pública: a função social do sistema dos juizados. Revista de Processo, Doutrinas Essenciais: novo Processo Civil, v. 1/2018, Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 273, p. 323-341, nov. 2017, p. 339.

[ix] Juizados Especiais da Fazenda Pública: comentários à Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p.85

[x] CNJ CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Enunciados da Fazenda Pública. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/corregedoriacnj/redescobrindo-os-juizados-especiais/enunciados-fonaje/enunciados-da-fazenda-publica>. Acesso em: 19 abr. 2020.

[xi] ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Provimento CSM Nº 2.203/2014: Atualiza, sistematiza e consolida as normas relativas ao Sistema dos Juizados Especiais. Disponível em: <https://www2.oabsp.org.br/asp/clipping_jur/ClippingJurDetalhe.asp?id_noticias=23085>. Acesso em: 22 out. 2020.

[xii] Art. 8º. Nas Comarcas em que não foram instalados os Juizados Especiais de Fazenda Pública ficam designados para processamento das ações de competência do JEFAZ: I - as Varas da Fazenda Pública, onde instaladas; II - as Varas de Juizado Especial, com competência cível ou cumulativa, onde não haja Vara da Fazenda Pública instalada; III - os Anexos de Juizado Especial, nas comarcas onde não haja Vara da Fazenda Pública e de Juizado Especial, designados os Juízes das Varas Cíveis ou Cumulativas para o julgamento.

[xiii] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº 0032079-71.2019.8.26.0000. Órgão Especial. Relator: Desembargador Geraldo Wohlers, j. em 09. out. 2019. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=12976815&cdForo=0. Acesso em: 19 out. 2020.

[xiv] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Agravos de Instrumento n.   2054763-19.2020.8.26.0000; 2052428-27.2020.8.26.0000; 2064919-66.2020.8.26.0000.

[xv] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 2087062-49.2020.8.26.0000, como relator Desembargador FRANCISCO BIANCO, julgado em 22 jul. 2020. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=12976815&cdForo=0. Acesso em: 19 out. 2020.

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