Nos últimos dois anos, o Poder Judiciário intensificou a implementação de rotinas de trabalho remoto por meio de sistemas informatizados, realizando a transmissão, o armazenamento e a disponibilização de dados via internet.

Este movimento de transformação digital foi impulsionado pela necessidade de uma prestação jurisdicional contínua, ininterrupta, segura e adequada às determinações previstas na Lei nº 13.979/2020, que estabelece as principais medidas restritivas e preventivas para o enfrentamento do COVID-19.

Diante deste novo cenário, no qual o Poder Judiciário passou a disponibilizar diversos serviços de maneira exclusivamente remota, exsurge uma dúvida razoável sobre a observância da garantia do acesso à justiça, tendo em vista que parte da população atendida pelo Poder Judiciário não estaria preparada para a utilização dos meios digitais.

Eventual dificuldade de acesso ao Judiciário pelos meios digitais, em tese, se demonstraria mais evidente nas situações em que se outorga ao jurisdicionado a prerrogativa de ingressar em juízo desassistido de um advogado (jus postulandi), razão pela qual se elegeu, como parâmetro de estudo, a dinâmica dos juizados especiais.

Destarte, pretende-se neste trabalho, fazer uma breve introdução sobre o fenômeno da exclusão digital, e, em um segundo momento, a partir de alguns números coletados pelo Núcleo de Prática Jurídica (NPJ) do Centro Universitário Anhanguera de Leme/SP, desvendar se, de fato, haveria algum impacto sobre a garantia do acesso à justiça nos juizados especiais decorrente desta disponibilização da prestação jurisdicional exclusivamente no meio digital.

A análise se baseia em dados coletados no período de 2019 a 2020, ao longo dos atendimentos realizados no Juizado Especial Cível da Comarca da cidade de Leme, no Estado de São Paulo, que funciona integrado ao Centro Universitário Anhanguera daquela localidade.

Vale dizer que foi estabelecido convênio entre o Poder Judiciário local e a faculdade de Direito para que todos os primeiros atendimentos e a elaboração das petições iniciais dos jurisdicionados sem a assistência de advogados, fossem realizados pelo NPJ, contando com o auxílio de alunos da graduação cursando o 7º ou o 8º período.

Até o dia 16 de março de 2020, os atendimentos eram realizados pelos alunos de Direito, nas instalações físicas, na presença de um advogado orientador. Com a decretação da pandemia, as mesmas atividades foram mantidas por videoconferência, com o uso do aplicativo Microsoft Teams e mediante prévio agendamento por e-mail [1].

Destaque-se que algumas demandas recebidas pelo NPJ representam os casos não solucionados pelo Procon-Leme/SP, que, no intuito de facilitar o acesso à justiça aos consumidores, fazem o seu redirecionamento automático para o atendimento do Juizado Especial.

De acordo com os dados apresentados pelo NPJ, no primeiro semestre de 2019 foram registrados 292 atendimentos, e no segundo semestre, 313 atendimentos. Em contrapartida, no primeiro semestre de 2020, 79 casos foram atendidos, e no segundo semestre, apenas 46 casos. Veja-se o gráfico comparativo a seguir:

A partir dos números apresentados, resta evidente que houve uma significativa redução na quantidade de atendimentos nos Juizados Especiais que se intensificou com o avanço da pandemia, a partir do primeiro semestre de 2020. Resta saber qual teria sido o fator determinante desta redução.

Em adição, pode-se extrair do site do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, o diagnóstico dos Juizados Especiais realizado no ano de 2020, a partir do qual podem se extrair as seguintes informações [2]:

a) As maiores dificuldades relatadas nos juizados especiais relacionam-se com a falta de capacitação dos usuários, problemas com a capacidade de rede, a ausência de automação em alguns procedimentos, e a dificuldade de adaptação do fluxo processual à realidade local.

b) Em relação aos impactos da pandemia e providências adotadas, observou-se que mais de 95% dos juizados passaram a adotar o regime de trabalho remoto para a equipe, cerca de 30% realizaram as audiências por videoconferência, e mais de 90% suspenderam audiências e prazos processuais.

c) O atendimento foi reduzido significativamente considerando que as audiências por videoconferência não puderam ser realizadas em sua totalidade, atingindo o percentual máximo de 30,9% dos casos, sendo que o restante não foi absorvido pelos atendimentos presenciais em rodízio, que aconteceram em 24,2% nas cidades do interior e em 16,8% nas capitais.

d) As dificuldades enfrentadas durante o período da pandemia, em sua maior parte, relacionam-se, em primeiro lugar, com a falta de disponibilidade de equipamentos de TI adequados para o trabalho remoto (63% dos juizados); em segundo lugar, com o acúmulo de processos em razão da suspensão dos prazos processuais (54% dos juizados); e, em terceiro lugar, com a ausência de estrutura física e gestão de pessoal adequada para a realização do trabalho remoto.

Outro dado muito importante extraído do diagnóstico em apreço, refere-se aos representantes legais e assistência jurídica durante a pandemia. Vejam-se a seguir algumas conclusões interessantes que se conectam com a redução no acesso à justiça em sede de juizados especiais a partir de 2020:

a) O setor de atermação dos juizados especiais absorve boa parte dos primeiros atendimentos aos jurisdicionados, representando 61% das demandas recebidas nos juizados adjuntos e 71,3% nos juizados autônomos.

b) os Núcleos de prática jurídica mantidos por instituições de ensino públicas ou privadas possuem uma relevante participação sobre os atendimentos iniciais nos juizados, sendo de 17,5% nos juizados da capital e 9,4% nos juizados do interior; na prestação de assistência jurídica gratuita, chegam ao maior índice de 26,5% na capital, e 16,1% no interior.

Isto revela a importância dos dados extraídos do caso concreto em apreço, que são coletados a partir da dinâmica de trabalho de um Núcleo de prática jurídica, que, como pode se ver, representa uma considerável parcela dos atendimentos realizados em sede de juizados especiais.

Com relação ao número de novos casos levados aos Juizados Especiais, não foram localizados relatórios com dados estatísticos no ano de 2020.

Entretanto, nota-se que, a partir dos impactos da pandemia sobre a prestação jurisdicional, o acesso à justiça passou a ser mais discutido pelo próprio Conselho Nacional de Justiça, que neste ano, criou o Índice de Acesso à Justiça – IAJ, exatamente como forma de mensurar a evolução do direito em questão.

Segundo a parte introdutória do relatório sobre o IAJ, o acesso à justiça não pode ser medido apenas a partir do Judiciário, sendo igualmente relevantes as características regionais e populacionais, que são capazes de revelar de que maneira as vulnerabilidades sociais podem ser manifestar [3].

Neste mesmo sentido, Leonardo Greco destaca que acima do acesso à justiça, está o acesso ao direito, que por sua vez, depende de inúmeros pressupostos, vários deles extrajurídicos, tais como: a) a educação básica, pois aquele que não tem consciência não pode ter acesso ao direito; b) o oferecimento a todos os cidadãos de condições mínimas de sobrevivência e de existência condignas; c) o aconselhamento jurídico às pessoas economicamente hipossuficientes a respeito dos seus direitos; e, por fim, o acesso à justiça propriamente dito [4].

Portanto, até que se tenha um diagnóstico com base no IAJ, não será possível dimensionar de maneira precisa quais seriam as dificuldades para o acesso à justiça na sociedade contemporânea, desvendando se a inserção das novas tecnologias em todo o território nacional seria um destes fatores propulsores.

Por esta razão, delimitam-se as conclusões acerca da temática proposta com base no estudo de caso apresentado.

Especificamente em relação aos Juizados Especiais, observa-se no ano de 2020, a publicação da Lei nº 13.994, que, ao promover alteração nos arts. 22 e 23 da Lei nº 9.099/95, fez constar expressamente a possibilidade de se realizar a conciliação não presencial, assim entendida como aquela “conduzida pelo Juizado mediante o emprego dos recursos tecnológicos disponíveis de transmissão de sons e imagens em tempo real”. Diante do não-comparecimento ou da recusa para participar da tentativa de conciliação não presencial, o juiz togado fica autorizado a proferir sentença.

A realização de atos processuais no formato on-line já era prevista na lei de processo eletrônico que havia trazido algumas modificações ao Código de Processo Civil de 1973. O Código de 2015, em seu art. 236, parágrafo terceiro, fez previsão expressa da prática de atos processuais por videoconferência. O art. 1.982 dispõe sobre o dever de disponibilidade de equipamentos para a prática de atos processuais nas unidades do Poder Judiciário.

Em que pese a autorização para que os jurisdicionados possam exercer o seu jus postulandi nos Juizados Especiais Cíveis, nas causas de até 20 salários-mínimos, constata-se que o Poder Judiciário até hoje não disponibilizou equipamentos em todas as Comarcas, dificultando às partes o exercício deste direito que lhes é conferido.

Este obstáculo de ordem burocrática, traduzido pelo desaparelhamento da máquina judiciária [5], decorrente da inadequação de diversos fatores estruturais, se reflete nas dificuldades registradas pelo Diagnóstico dos Juizados Especiais apresentado no início deste trabalho.

Ao mesmo tempo que se permitiu a realização de atos processuais não presenciais, valendo-se exclusivamente dos meios digitais, não foram disponibilizados aos usuários os equipamentos necessários para tanto.

Os obstáculos para o acesso à justiça preocupam há tempos os estudiosos do tema. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, na década de 1970, a partir de estudos realizados no Projeto Florença, publicaram a clássica obra acerca do acesso à justiça [6]. Nela, consagraram as três ondas de acesso à justiça, cada qual como uma forma de superação dos obstáculos encontrados: (i) na primeira onda, a assistência judiciária para os pobres; (ii) na segunda onda, a representação dos direitos difusos; e, por fim, iii) na terceira onda, o acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça [7].

Na atualidade, ainda se verificam problemas de acesso à justiça que fazem parte da primeira onda apontada por Cappelletti e Garth [8]. Em pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas, em 2012, verificou-se que a procura pelo Poder Judiciário ainda se concentra entre pessoas com maior nível de renda e de escolaridade [9].

Novamente se faz presente a reflexão sobre a necessidade de um acesso ao direito que antecede o acesso à justiça.

Para que a porta do Poder Judiciário esteja aberta, e assim se tenha o efetivo acesso à justiça, a pessoa deveria reconhecer a existência de um direito, juridicamente exigível; teria que ter conhecimento de como ajuizar uma demanda; teria que ter disposição psicológica para ingressar na justiça [10].

Sabendo-se que parte da população ainda é analfabeta [11], pode-se concluir que para esta parcela, o acesso ao mundo digital é ainda mais distante.

Estima-se que aproximadamente 26% da população brasileira não tenha acesso a internet e que menos da metade dos que têm acesso à internet não o façam por um computador [12]. Esses dados são confirmados pela pesquisa de Índice de Inclusão da Internet, onde o Brasil ocupa a trigésima sexta posição geral, com índice de 77,9%. Porém, quando se analisa isoladamente o índice de disponibilidade é possível verificar que o Brasil ocupa a quadragésima oitava posição, com apenas 71,2% dos brasileiros com acesso à internet [13].

Com a existência de muitas atividades da sociedade sendo realizadas exclusivamente ou preferencialmente por meios digitais, a exclusão digital pode inclusive ofender a previsão do art. XXVII da Declaração dos Direitos Humanos de 1948 que estabelece: “todo ser humano tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios [14]."

A exclusão digital, portanto, acentua a desigualdade social já existente no país e é necessário que haja um incentivo governamental para a implementação das Tecnologias Digitais da Informação e da Comunicação (TDICs), para que se possa transformar a sociedade [15].

A exclusão digital como um obstáculo ao acesso à justiça – garantia constitucionalmente assegurada pelo art. 5º, inciso XXXV – não se refere propriamente à adoção exclusiva de mecanismos informatizados para a sua veiculação, pois o movimento de digitalização é inevitável e imprescindível para o desenvolvimento do país.

Ademais, as benesses trazidas pelas novas tecnologias são inúmeras, portanto, o problema não é a transformação tecnológica da sociedade, mas sim, a ausência de políticas públicas que sejam capazes de promover a inclusão digital de todos os seus membros.

O acesso à internet, no atual contexto, poderia ser visto como um direito fundamental assegurado a todos os indivíduos, na medida em que grande parte dos serviços públicos essenciais passaram a ser disponibilizados, exclusivamente, pelos meios digitais – à exemplo da prestação jurisdicional, diante das diversas restrições impostas pelas medidas de combate à pandemia.

Quando da análise do processo judicial eletrônico já se falava em mitigação do amplo acesso à justiça enquanto não houvesse a implementação de políticas públicas para atender todos os jurisdicionados, dentre elas, a inclusão judicial [16].

O relatório Justiça em números do CNJ publicado em 2020, traz a informação de que durante o ano de 2019, apenas 10% do total de processos novos ingressou na forma física. Em apenas um ano, entraram 23 milhões de casos novos eletrônicos [17].

Assim, evidencia-se que há uma grande preocupação para se digitalizarem os meios, que se contrapõe a um certo desapreço para que se propicie o efetivo acesso dos jurisdicionados aos meios digitalizados.

Do mesmo modo, pode-se concluir que a dificuldade de acesso à justiça se torna ainda mais cristalina quando se pensa na capacidade postulatória outorgada em sede de juizados, em relação às pessoas que não possuam condições para exercê-lo sem qualquer auxílio de terceiros – seja por serem analfabetas, por não possuírem acesso à internet, ou por não terem conhecimento dos seus direitos.

Sem os atendimentos na modalidade física, essas pessoas ficam à margem da justiça, e isto talvez só venha a ser confirmado a partir dos dados obtidos ao final da pandemia.

Todavia, os números apresentados a partir do caso concreto, revelam um forte indício de que a pandemia, aliada à adoção das rotinas processuais exclusivamente no meio digital, de algum modo impactaram, prejudicialmente, o direito de acesso à justiça por parte da população que se encontre digitalmente excluída.

E como ficará o direito material das pessoas excluídas digitalmente? A Lei 14.010/2020 que disciplinou situações transitórias em razão do enfrentamento à pandemia, suspendeu os prazos prescricionais apenas até dia 30 de outubro de 2020 [18]. Mas não há diploma legal disciplinando o restante do período, e o Brasil passa, atualmente, pela pior fase da crise sanitária – que parece estar longe de terminar.

Por todo o exposto, revela-se imprescindível o acompanhamento e o monitoramento de todas as possíveis dificuldades de acesso ao Poder Judiciário pela via exclusivamente digital, com especial atenção para os juizados especiais, ou em qualquer procedimento no qual se contemple a figura do jurisdicionado que possa ingressar em juízo desassistido por um advogado.

Notas e Referências

[1] O fluxo do atendimento iniciava-se com o encaminhamento de e-mail da pessoa interessada ao cartório, que repassava às informações ao orientador de estágio que organizava as datas, horários de atendimento, corrigia e dava feedback nas petições apresentadas pelos alunos, compilando todo o realizado em um único documento, dando seguimento ao protocolo da petição inicial daquela pessoa fosse protocolada e dando seguimento para o agendamento das audiências de conciliação.

[2] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Diagnóstico dos Juizados Especiais. Juizados Especiais na Justiça Estadual, p. 59.

[3] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Índice de acesso à justiça. Brasília, CNJ, 2021. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/02/Relatorio_Indice-de-Acesso-a-Justica_LIODS_22-2-2021.pdf. Acesso em: 12 mar. 2021.

[4] GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Introdução ao Direito Processual Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 10-17.

[5] Idem, p. 16.

[6] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 6-9.

[7] Idem, p. 12-27.

[8] Idem, p. 6-9

[9] SADEK, Maria Tereza Aina. Acesso à justiça: um direito e seus obstáculos. Revista USP, (101), 55-66, 2014. Disponível em: https://doi.org/10.11606/issn.2316-9036.v0i101p55-66. Acesso em: 02 abr. 2021, p. 60.

[10] Idem, p. 58.

[11] Relatório INAF de 2018 aponta que apenas 12% da população brasileira é proficiente na leitura e que são analfabetos funcionais 29%. ( INAF Brasil 2018: pesquisa gera conhecimento, o conhecimento transforma. Disponível em: https://drive.google.com/file/d/1ez-6jrlrRRUm9JJ3MkwxEUffltjCTEI6/view. Acesso em: 29 fev. 2021.)

[12] INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio Contínua. Disponível em: https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/populacao/17270-pnad-continua.html?edicao=27138&t=downloads. Acesso em: 29 out. 2020.

[13] The inclusive Internet: Mapping Progress 2021. Disponível em: https://theinclusiveinternet.eiu.com/explore/countries/performance. Acesso em 15 abr. 2021.

[14] ONU. Declaração universal dos Direitos Humanos, 1948. Disponível em: https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos. Acesso em: 20 de jan. 2021.

[15] GROSSI, Márcia Gorett Ribeiro Grossi; COSTA, José Wilson da Costa; SANTOS, Ademir José dos Santos. A exclusão digital: o reflexo da desigualdade social no Brasil. Unesp. Disponível em: http://dx.doi.org/10.14572/nuances.v24i2.2480. Acesso em: 14 abr. 2021.

[16] SILVA, Romulo Pinheiro Bezerra da; FIGUEIREDO, Patrícia de Camargo. A garantia do acesso democrático à justiça por meio das políticas públicas de inclusão digital. Boletim Jurídico, 2018. Disponível em: https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direitos-humanos/3835/a-garantia-acesso-democratico-justica-meio-politicas-publicas-inclusao-digital. Acesso em: 13 abr. 2021.

[17]  CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números, 2020. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf. Acesso em: 14 abr. 2021.

[18] BRASIL. Lei 14.010 de 10 de junho de 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14010.htm#:~:text=Art.,coronav%C3%ADrus%20(Covid%2D19).&text=2%C2%BA%20A%20suspens%C3%A3o%20da%20aplica%C3%A7%C3%A3o,implica%20sua%20revoga%C3%A7%C3%A3o%20ou%20altera%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 13 abr. 2021.

Imagem Ilustrativa do Post: Albert V Bryan Federal District Courthouse – Alexandria Va – 0011 – 2012-03-10 / // Foto de: Tim Evanson // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/timevanson/6830726558 

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

No dia 16 de abril deste ano, o presidente do Supremo Tribunal Federal - STF, Ministro Luiz Fux, proveu agravo em recurso extraordinário nº 1.307.386 entendendo haver repercussão geral sobre a matéria aventada, qual seja, a licitude da divulgação por provedor de aplicações de internet, de conteúdos de processos judiciais - em andamento ou findos – que não tramitem em segredo de justiça, passando o mesmo a ser designado tema 1141:

Ex positis, PROVEJO o agravo para exame do recurso extraordinário e, nos termos do artigo 1.035 do Código de Processo Civil e artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, manifesto-me pela EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA e submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Corte.

A decisão citada no agravo (ARE 1307386) segue a disciplina do art. 1.042  do Código de Processo Civil, segundo o qual “cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos”, com redação trazida pela Lei nº 13.256, de 2016. Até aqui, portanto, não houve inovação, uma vez que, ao tratar de recurso interposto contra acórdão proferido em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, o STF já havia se manifestado, reconhecendo a repercussão geral da matéria constitucional discutida no Recurso Extraordinário (RE 1.293.453)².

Entretanto, o que atribui caráter estupefaciente, para alguns, à decisão que proveu o agravo para admitir o recurso extraordinário, é o fato de o recurso ter sido interposto pela parte “vencedora” da tese. Inclusive a Terceira Vice-Presidência do Tribunal a quo reconheceu a existência de repercussão geral e negou seguimento ao recurso extraordinário, nos seguintes termos:

O recurso não reúne condições de trânsito. No caso em tela, a parte recorrente resultou vitoriosa no julgamento de causa-piloto de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no qual restou fixada seguinte tese jurídica: é lícita a divulgação por provedor de aplicações de internet, de conteúdos de processos judiciais (em andamento ou findos) que não tramitem em segredo de justiça, e não existe obrigação jurídica de removê-los. A pretensão deduzida no presente recurso extraordinário é de apreciação do mérito da tese jurídica discutida, viabilizando, assim, que seja firmada uma tese sobre esta temática com alcance sobre todo o território nacional, na forma do art. 985 do Código de Processo Civil. Consideradas as hipóteses estritas versadas no art. 102 da Lei Maior, na esteira da jurisprudência exarada pela Suprema Corte, o pedido não encontra respaldo legal.

Havendo, portanto, repercussão geral e como se demonstrará a seguir, efetivo interesse recursal, uma vez que a parte recorrente intenta o melhor aproveitamento da prestação jurisdicional, o acolhimento do recurso era medida que se impunha.

Primeiramente, cabe-nos definir propriamente o conceito de “recurso” e, para isso, utilizaremos a conceituação proposta por Carolina Uzeda³ em seu livro sobre Interesse Recursal, para quem recurso é

instrumento idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a correção de erro material, esclarecimento, integração, reforma, invalidação e reconhecimento de inexistência - da decisão judicial que se impugna-, o julgamento diretamente pelo tribunal e a formação de precedente vinculante, nas hipóteses previstas em lei.

Deste ponto em diante, analisaremos os requisitos que autorizam a admissibilidade do recurso extraordinário proposto pela parte “vencedora”, com base nesta definição, muito embora o presidente do STF tenha provido o recurso, dentre outras alegações, homenageando o “princípio da eficiência jurisdicional”.

Comumente, quanto aos recursos, faz-se necessário demonstrar o cabimento ou adequação da via eleita, a legitimidade, o interesse, a regularidade formal, a tempestividade, o preparo e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.

O recurso extraordinário viabiliza a análise de questões constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, III)⁴. Entretanto, é necessário que sua interposição se dê tempestivamente (art.1003, § 5º)⁵, dentro do prazo de 15 dias, e ainda, conforme a EC nº 45/2004, em seu parágrafo 3º, o recorrente deve demonstrar a repercussão geral (regulamentada pela Lei n° 11.418/06) da questão a ser debatida, bem como o prequestionamento da questão em instâncias inferiores.

A legitimidade é regida pelo art. 996 do CPC⁶, que determina:

O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica. Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual.

Daniel Assumpção Neves⁷, a respeito da legitimidade, esclarece que “as partes terão sempre legitimidade para recorrer, independente de terem sido vencidas ou vencedoras na demanda, aspecto que, ao exigir a análise do conteúdo da decisão no caso concreto, diz respeito, quando muito, ao interesse recursal”.

Teresa Arruda Alvim⁸ nos aponta que têm legitimidade para recorrer, “as partes, o terceiro ligado indiretamente ao processo e o Ministério público, seja parte ou fiscal da lei”. E, acrescenta, “interesse tem a parte vencida, sucumbente, no todo ou em parte; tem o terceiro efetivamente atingido por decisão proferida em processo alheio (ou seja, prejudicado) e o Ministério Público.”

Como veremos, a sucumbência pode ser formal ou material. Ao caso em estudo, embora não tenha sido a questão observada pelo Ministro Fux, entendemos que se trata de sucumbência material, e por isso nos cabe diferenciá-las.

SUCUMBÊNCIA FORMAL E SUCUMBÊNCIA MATERIAL

Daniel Assumpção Neves define como sucumbência formal a ausência de procedência ou improcedência total dos pedidos, ou seja, “ a frustração da parte em termos processuais, ou seja, a não obtenção por meio da decisão judicial de tudo aquilo que poderia ter processualmente obtido em virtude do pedido formulado ao órgão jurisdicional.”⁹

Noutro giro, a sucumbência material decorre daquilo que a parte, de fato, deixou de obter no mundo dos fatos.

Neste caso, apesar de uma tese “vencedora”, a parte não obteve tudo aquilo que poderia obter processualmente, que seria a abrangência nacional da tese que lhe aproveitava, gerando insegurança jurídica e desrespeitando o princípio da isonomia. Restou, portanto, nestes termos, sucumbente materialmente.

Não nos parece razoável que uma atuação “x” seja permitida e tida como lícita em determinada região geográfica (Estado), enquanto em outras esta mesma situação possa vir a ser encarada como uma atuação ilícita.

Prudente, como bem salientado pelo Ministro Fux, que, em última instância, essa situação seja uniformizada em todo território nacional, de modo a tratar todos os jurisdicionados de maneira equânime e isonômica.

Vimos, ainda, que a sucumbência autoriza, dentre outros requisitos, a interposição de recurso. Quer seja formal, portanto, mais facilmente perceptível, quer seja, material. A parte será sucumbente e, desse modo, terá legitimidade recursal, toda vez que o provimento de seu recurso possa “trazer alguma utilidade jurídica prática para o recorrente, ou seja, uma situação jurídica objetivamente melhor do que a que ele tinha com a decisão recorrida”¹⁰ (utilidade/necessidade). Logo, o interesse é determinado pelo binômio utilidade/necessidade.

Como bem pontua, Gabriela Kazue¹¹:

recursos (especialmente os que se dirigem  aos tribunais de sobreposição) se prestam a uniformizar entendimentos, de modo que situações semelhantes não venham a receber tratamentos discrepantes - o que reduziria a confiança no processo, gerando problema de legitimidade das decisões.

Em mesmo sentido, Carolina Uzeda, nos esclarece que o objetivo principal dos recursos é “qualificar e aperfeiçoar a tutela jurisdicional, entregando à parte tudo quanto for possível, em prol da justiça e da paz social.”¹²

A ABRANGÊNCIA NACIONAL E A OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Pacificar a sociedade através de uma decisão justa só é possível se todos aqueles que se submeterem ao sistema de justiça forem tratados igualmente. O princípio da igualdade encontra-se inserto no caput do art. 5º da Constituição Federal, mas se materializa (igualdade material, equilíbrio processual) de fato, quando as desigualdades/igualdades concretas são pesadas e avaliadas, de modo a permitir uma atuação que trate de maneira desigual situações desiguais e igual, situações iguais.

 O tratamento isonômico aos jurisdicionados tem como objetivo legitimar a atuação estatal por meio da justiça, uma vez que os cidadãos se submetem ao pacto social unicamente por entenderem que suas regras são justas e aplicadas igualmente para todos, salvo exceções que se justificam pela máxima do ‘tratamento desigual para os desiguais, na medida exata de sua desigualdade.”¹³ Logo, a isonomia (igualdade material) objetiva a pacificação social e com isso a legitimação do próprio sistema de justiça.

Como vimos, no caso em análise, o agravo em recurso extraordinário (ARE), interposto quando da inadmissibilidade de recurso extraordinário¹⁴, que enfrentava o acórdão proferido em IRDR, antes mesmo da abrangência nacional dos seus termos, buscava obter o melhor resultado possível, que não foi alcançado com a decisão proferida.

Como já exposto, a parte recorrente não obteve do processo tudo aquilo que poderia ter obtido e, portanto, sucumbente, não havendo motivos para que, reconhecida a repercussão geral e presentes os demais requisitos (cabimento prequestionamento, tempestividade), fosse inadmitido o recurso extraordinário.

Contudo, superada a decisão que o inadmitiu, o recurso se mostrou representante legítimo de uma situação que enseja apreciação do Tribunal Supremo, de modo que a abrangência da tese que prevaleça possa tratar todos os jurisdicionados brasileiros de maneira isonômica, permitindo, inclusive, que novas ações com identidade subjetiva ou objetiva, em territórios geográficos distintos, não sejam propostas. Parece-nos que se materializa nesta questão, também, o objetivo maior do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que é “evitar a quebra da isonomia e a ofensa à segurança jurídica.”¹⁵

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em última análise, a decisão que admitiu o Recurso Extraordinário que se tornou o tema 1141 concretiza não só a potencialidade de tratamento isonômico a questão de interesse nacional, como nos oportuniza a possibilidade de verificarmos a influência da sucumbência material no descortinamento do interesse do recorrente, que em tese saiu vitorioso, na admissão de seu recurso.

O tema 1141¹⁶ do Supremo Tribunal Federal ainda não foi julgado, mas a decisão que proveu o Agravo em Recurso Extraordinário já é motivo para que o  olhemos com a devida atenção.

Interposto pela União contra decisão que definia a titularidade municipal das receitas produto de arrecadação do imposto sobre a renda incidente na fonte sobre rendimentos pagos a pessoas físicas ou jurídicas, referentes a contratações de bens ou serviços.

UZEDA, Carolina. Interesse Recursal.Salvador: Editora JusPodivm, 2018. pág: 92.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

a regra principal é a de que o prazo recursal tem início a partir da intimação, conforme as regras dos arts. 231 e 1003 do CPC/ AI 703269, O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar agravo regimental no Agravo de Instrumento 703269, na sessão de 05 de março de 2015, modificou seu entendimento e concluiu, por unanimidade (nove votos, ausente o Min. Celso de Mello), que o recurso interposto antes do início do prazo é tempestivo.

AREsp 991257 , AREsp 753708

Notas e Referências

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Interesse Recursal e Sucumbência. Disponível em http://www.professordanielneves.com.br/assets/uploads/novidades/201011151803

310.interesseemrecorrer.pdf . Acesso em : 25/04/2021.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Comentários ao art. 996. In: Comentários ao novo Código de Processo Civil/coords. Antonio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer. - 2ª ed.rev.,atual. e ampl.- Rio de Janeiro:  Forense, 2016. págs: 1493-1494.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Interesse Recursal e Sucumbência. Disponível em http://www.professordanielneves.com.br/assets/uploads/novidades/201011151803

310.interesseemrecorrer.pdf . Acesso em : 25/04/2021.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Interesse Recursal e Sucumbência. Disponível em http://www.professordanielneves.com.br/assets/uploads/novidades/201011151803

310.interesseemrecorrer.pdf . Acesso em : 25/04/2021.

FRANCISCO, Gabriela Kazue Ferreira Eberhardt. Comentários ao art. 994. In: Código de processo civil; anotado e comentado/ coords. Luís Antônio Giampaulo Sarro, Luiz Henrique Volpe Camargo, Paulo Henrique dos Santos Lucon. 1 ed. São Paulo: Rideel, 2020.págs: 747-748.

UZEDA, Carolina. Interesse Recursal.Salvador: Editora JusPodivm, 2018. pág: 93.

NERY JÚNIOR, Nélson. Princípios do processo civil à luz da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. pág.42.

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, II, IX, XIV, XXXIII, XXXVI e LX, 37, 93, IX, e 220 da Constituição Federal, a licitude da divulgação por provedor de aplicações de internet de conteúdos de processos judiciais, em andamento ou findos, que não tramitem em segredo de justiça, e nem exista obrigação jurídica de removê-los, de modo ampliar a abrangência territorial de tese firmada por tribunal estadual em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).

GAIO JR, Antonio Pereira e Mello, Cleyson de Moraes. Novo CPC comentado: lei 13.105, de 16 de março de 2015. Belo Horizonte: Del Rey, 2016. pág.684

Até o presente momento (05/05/2020) acompanham o Ministro Relator, pela existência de Repercussão geral , os Ministros  Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Rosa Weber, divergindo apenas o MIN. MARCO AURÉLIO.

Retomou-se, recentemente, a discussão acerca do art. 16, Lei 7.347/85, em razão do reconhecimento da repercussão geral do Recurso Extraordinário 1.101.937^[ii], tema n. 1.075, com a seguinte questão a ser resolvida: “constitucionalidade do art.16 da Lei 7.347/1985, segundo o qual a sentença na ação civil pública fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator”.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após mudanças de entendimento ao longo dos anos, a tese de inaplicabilidade do referido dispositivo às ações coletivas já havia sido sedimentada, quando do julgamento pela sua Corte Especial do ERESP 1.134.957/SP e dos Recursos Especiais 1.349.188/RJ e 1.315.822/RJ^[iii], bem como no Recurso Especial 1.243.887/PR.

A controvérsia envolvendo o art. 16, muito embora faça menção a limites territoriais da coisa julgada, diz respeito, em verdade, à eficácia subjetiva da decisão^[iv], isto é, busca-se limitar, tendo o lugar como critério, quem sentirá os seus efeitos.

Ocorre que, por razões fáticas e lógicas, devem sentir os efeitos da decisão, seja em processo coletivo ou individual, todos aqueles que, de algum modo, estão vinculados ao seu objeto, o que se dá de forma direta ou indireta^[v]. É dizer, a eficácia da sentença é limitada subjetiva e objetivamente pelo que foi decidido^[vi].

Os efeitos nacionais, regionais ou locais da decisão são consequência lógica do caráter/extensão nacional, regional ou local das relações jurídicas sobre as quais o processo incide.

Por sua vez, a coisa julgada é o efeito jurídico^[vii]-^[viii] que torna imutável e indiscutível uma decisão judicial, quando presentes os seguintes pressupostos de fato: (i) decisão jurisdicional calcada em cognição exauriente; e (ii) seu trânsito em julgado (art. 502, CPC)^[ix].

Uma vez formada, tem-se a produção de dois efeitos principais: (i) impede que uma determinada questão seja decidida novamente; e (ii) se a questão for posta em outro processo, como fundamento da demanda, deve-se aplicar a solução alcançada anteriormente. Esses dois efeitos são aplicáveis independentemente da competência territorial do órgão julgador e, no caso do processo coletivo, regula-se pelo disposto no art. 103, Código de Defesa do Consumidor. Também por esse viés a limitação pretendida no dispositivo não se mostra possível.

Dessa breve análise, já se extrai o primeiro aspecto constitucional relativo à questão ora em análise: a inexistência de discussão que envolva violação direta à Constituição^[x]-^[xi].

Tem-se aí hipótese de questão infraconstitucional, pois voltada a estabelecer a aplicação/interpretação de um dispositivo legal e, em assim sendo, o seu exame, em julgamento de Recurso Extraordinário, constitui uma extrapolação de competência pelo Supremo Tribunal Federal, que, inclusive, já havia firmado posicionamento nesse sentido (tema 715 e reiterados julgados na mesma linha). Era também esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgados anteriormente citados.

Ora, perceptível, na hipótese, que a discussão posta impõe, necessariamente, a interpretação de um dispositivo infraconstitucional para que se configure a alegada violação à Constituição, o que resulta na conclusão de ocorrência de mera violação reflexa, impeditiva do conhecimento do recurso^[xii]. 

Nada obstante, a análise das normas constitucionais violadas pela atual redação do art. 16, Lei 7.347/85, ainda que reflexamente, mostra-se de suma importância, sobretudo para a compreensão dos efeitos deletérios gerados pela limitação territorial da eficácia da decisão, por critério alheio ao objeto do processo.

Pela perspectiva processual, é necessário destacar três direitos constitucionalmente garantidos que são especialmente afetados: acesso à justiça, igualdade e segurança jurídica.

O conteúdo do acesso à justiça deve ser lido, inicialmente, a partir do art. 5º XXXV, CRFB^[xiii], que garante a universalização do acesso à jurisdição^[xiv]. Para sua concretização, no entanto, são necessários direitos outros, sob pena de essa universalização não ocorrer de fato^[xv].

Conforme bem aponta Virgílio Afonso da Silva, a amplitude do acesso à justiça para ser bem compreendida precisa abranger três momentos, sendo eles o que antecede a chegada ao judiciário, o processo decisório judicial e, por fim, os efeitos das decisões, concebidos como em um processo de retroalimentação contínua^[xvi].

No contexto das ações coletivas, o art. 16, Lei 7.347/85, com a limitação por ele imposta, afeta negativamente os três momentos: primeiro, impõe que se busque a entrada inúmeras vezes, pois necessárias demandas em localidades diversas; segundo, ao provocar o aumento quantitativo das ações, na medida em que um problema que seria resolvido com uma ação apenas necessitará de uma multiplicidade delas, sobrecarrega-se o já sobrecarregado sistema de justiça, afetando o tempo de tramitação dos processos, sem alcance de sua duração razoável; e terceiro (e mais evidente), limita o alcance dos efeitos da decisão a sujeitos que estão em idêntica posição perante o ordenamento jurídico em termos de direito.

O conteúdo do acesso à justiça, no processo coletivo, portanto, ganha contornos especiais, dada a quantidade de sujeitos potencialmente atingidos com um único processo, que se reflete, de outro lado, na quantidade daqueles não atingidos caso se entendesse pela possibilidade de limitação da eficácia subjetiva da decisão pelo critério territorial.

A título de exemplo, imagine-se que determinado legitimado coletivo ajuíze ação civil pública contra ato de uma agência reguladora nacional para ampliar o acesso de um grupo a um certo serviço. A tutela de urgência inicialmente pleiteada é deferida, de modo que, em tese, todos os membros do grupo poderiam ter acesso à ampliação do serviço. Todavia, se aplicada a limitação territorial da eficácia da decisão, como pretendido pelo art. 16, Lei 7.347/85, em sua literalidade, somente os membros do grupo residentes no âmbito de abrangência da comarca seriam beneficiados; todos os outros, não. Como explicar, então, a partir da análise do objeto do processo, a distinção de acesso à justiça apenas pela separação espacial por quilômetros? A pergunta é retórica; a resposta, negativa.

A partir do exemplo dado, fica nítida a violação que se opera, também, ao princípio igualdade, que, frise-se, tem papel destacado nos direitos fundamentais previstos na Constituição^[xvii]. A incidência da igualdade impõe não se faça desequiparações não fundamentadas (ou fundamentadas em critérios ilegítimos) nem se promova a hierarquização de indivíduos^[xviii]. Todavia, a limitação do alcance da decisão à parte de membros do grupo provoca um cenário, no qual pessoas em igual situação têm tratamento jurídico distinto, no acesso aos seus direitos, muitos deles com assento constitucional, como se apontará adiante.

Provoca-se, portanto, diferença nos tratamentos processual e substancial dados aos membros de um mesmo grupo sem que haja fundamento legítimo para a distinção promovida, gerando sentimento de injustiça e inefetividade da norma constitucional.

Nesse contexto, vislumbra-se a ampliação das desigualdades sociais, que já assolam o país, seja porque membros de um mesmo grupo vão ter tratamentos distintos a depender do local, seja porque grupos distintos vão ter o acesso à justiça em níveis distintos de facilidade. O princípio da igualdade já encontra grandes dificuldades à sua efetivação, de modo que não se revela admissível a interpretação de instrumentos que confira maiores entraves a essa concretização, retirando-lhe ou diminuindo-lhe a efetividade vagarosamente conquistada^[xix].

Provoca-se, ainda, insegurança jurídica, que vale tanto para a coletividade a ser tutelada, quanto para o demandado, uma vez que ficaria sujeito a decisões distintas, contraditórias, impondo-lhe tratamentos diversos a depender do local em que esteja.

Sobre o princípio da segurança jurídica, Humberto Ávila esclarece se tratar de norma que exige dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário a adoção de comportamentos voltados a garantir confiabilidade e calculabilidade jurídica, com base na sua cognoscibilidade^[xx]. Constitui-se, assim, como instrumento que permite aos sujeitos “plasmar digna e responsavelmente o seu presente e fazer um planejamento estratégico juridicamente informado do seu futuro”^[xxi].

Dessa forma, fica claro que a necessidade de ajuizamento de múltiplas ações coletivas com o mesmo objeto, na intenção de garantir que todos os membros de um grupo o acesso a determinado direito, vai na contramão de qualquer garantia de confiabilidade, na medida em que se abre o leque para decisões distintas sobre a mesma questão. E isso, como dito, afeta o planejamento estratégico juridicamente informado tanto do polo ativo quanto do polo passivo da demanda.

Veja-se, a título de exemplo, o caso citado na Nota Técnica 01/2020 -PRESI do Conselho Nacional do Ministério Público apresentada no bojo do Recurso Extraordinário 1.101.937 (tema 1.075 da Repercussão Geral) a respeito dos critérios de pagamento do benefício de prestação continuada. Noticiou-se que foram ajuizadas 54 ações contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com esse objeto, resultando, pelas decisões distintas, na existência de pessoas que não têm direito ao benefício apenas pelo fato de residirem em determinado município, sendo que há outras, na exata mesma situação (salvo pelo local de residência), que recebem o valor. Ademais, em razão disso, a União e o INSS restam obrigados a adotar critérios distintos na concessão do benefício, o que afeta, inclusive, a eficiência da prestação do serviço público.

O próprio processo coletivo tem amparo constitucional, a impor lhe seja dado tratamento adequado, para garantia de sua máxima efetividade, o que perpassa pela elaboração e interpretação das normas infraconstitucionais que o regulamentam.

A esse respeito, o Procurador-Geral da República, em manifestação no já citado Recurso Extraordinário 1.101.937, defendeu, corretamente, que a interpretação do conjunto de garantias constitucionais processuais “aponta para a existência de um direito fundamental à tutela jurisdicional coletiva adequada, compreendida essa como a que (i) facilite o amplo acesso à Justiça (art. 5º, XXXV); (ii) favoreça a efetiva e eficaz entrega da prestação jurisdicional (arts. 5º, LXXVIII, 37, caput, 127, caput, e 129, caput e III); (iii) dê tratamento isonômico aos jurisdicionados (art. 5º, caput); e (iv) proteja a vulnerabilidade dos detentores do direito coletivo reivindicado (art. 5º, XXXII, XXXV e XXXVI)”.

Pela perspectiva do direito material, são incontáveis os direitos constitucionalmente protegidos que são potencialmente atingidos, pois não adequadamente tutelados: meio ambiente, patrimônio público e social, direitos indígenas e demais comunidades tradicionais, direitos do consumidor, saúde, educação, direitos das pessoas com deficiência. Relativamente a estes últimos, dá-se especial destaque para as normas da Convenção Internacional sobre os direitos da pessoa com deficiência, incorporada com status constitucional, mas que configuram, também, compromisso do Brasil no plano internacional, com todas as consequências daí decorrentes.

Imagine-se, por hipótese, a ocorrência de dano ambiental cuja extensão territorial alcance municípios afetos a seções/subseções ou comarcas distintas, conforme se trate de competência federal ou estadual. A limitação pretendida pela redação literal acabaria por permitir a ocorrência de decisões contraditórias, em que a parcela do dano verificada em determinada localidade seria reparada e a outra, por questões territoriais, não. O exemplo é simples, mas serve muito claramente a demonstrar a inviabilidade da manutenção do art. 16, Lei 7.347/85, nos termos em que posto pelo legislador.

Resta, portanto, inconteste que, mesmo reflexamente, a tentativa de limitação subjetiva da eficácia da decisão, por critério alheio ao objeto do processo, apenas por localização territorial, para além de violar normas constitucionais processuais, afeta, porque impede a tutela adequada, a concretização de normas constitucionais substanciais, nas mais diversas matérias. Afeta, pois, todos os membros de todos os grupos potencialmente protegidos pela tutela coletiva; afeta a todos.

Notas e Referências

^[i] Texto-base da apresentação no webinar “O artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública: aspectos jurídicos e interdisciplinares”, promovido pela Escola Superior do Ministério Público da União, em 17/03/2021.

^[ii] No momento do envio deste artigo para a publicação, o julgamento ainda não havia sido concluído, estando em curso o julgamento no plenário virtual, embora já formada maioria para acolhimento da tese pela inconstitucionalidade proposta pelo Relator Ministro Alexandre de Moraes; vejamos a transcrição da decisão: “I - É inconstitucional o art. 16 da Lei 7.347/1985, alterada pela Lei 9.494/1997. II - Em se tratando de ação civil pública de efeitos nacionais ou regionais, a competência deve observar o art. 93, II, da Lei 8.078/1990. Sendo regional o alcance, serão competentes os foros ou circunscrições de capitais do Estado ou do Distrito Federal, desde que inseridos na região em que se projetem os efeitos da decisão; sendo nacional o alcance, será concorrente a competência entre as capitais de Estado e o Distrito Federal. III - Ajuizadas múltiplas ações civis públicas de âmbito nacional ou regional, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas”, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski; do voto do Ministro Nunes Marques, que declarava a inconstitucionalidade da expressão “nos limites da competência territorial do órgão prolator (...)” constante do art. 16, LACP, e negava provimento aos recursos extraordinários; e do voto do Ministro Edson Fachin, que acompanhava o Relator para negar provimento aos recursos extraordinários, mas dele divergia quanto aos itens 2 e 3 da tese de repercussão geral, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio e, impedido, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 04.03.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

^[iii] Conferir apanhado cronológico dos julgados do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão em: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. v. 04, 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 449/451.

^[iv] Idem, p. 442.

^[v] ARENHART, Sérgio Cruz. O tema 1.075, do STF, e os limites territoriais da coisa julgada coletiva. Disponível em: << https://www.migalhas.com.br/depeso/340811/o-tema-1-075-e-os-limites-territoriais-da-coisa-julgada-coletiva>> Acesso em 28/03/2021.

^[vi] DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. cit., p. 444.

^[vii] DIDIER JR., Fredie, OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. ed. 10. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 513. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Eficácia da sentença e autoridade de coisa julgada. Revista brasileira de direito processual. v. 32. 2º bimestre de 1982, p. 48.

^[viii] São inúmeras as teorias que buscam determinar a natureza jurídica da coisa julgada, de modo que o aprofundamento a respeito delas foge aos limites deste trabalho. Uma sistematização do tema pode ser conferida em: CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas: ente continuidade, mudança e transição de posições jurídicas processuais estáveis. Salvador: JusPodivm, 2013, p 61 e seguintes.

^[ix] DIDIER JR., Fredie, OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. v2. cit., p. 513.

^[x] Nesse sentido, têm-se o memorial do Ministério Público do Estado de São Paulo e a Nota Técnica 01/2020 – PRESI do Conselho Nacional do Ministério Público apresentados no bojo do Recurso Extraordinário 1.101.937.

^[xi] Em sentido contrário, entendendo se tratar de questão constitucional: ALVIM, Teresa Arruda; e CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. Razão e sensibilidade - ainda o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública. Disponível: << https://www.migalhas.com.br/coluna/questao-de-direito/337838/razao-e-sensibilidade---ainda-o-art--16-da-lei-de-acao-civil-publica >>. Acesso em 28/03/2021.

^[xii] “Há direta ou frontal contrariedade quando se alega violação à Constituição aferível sem a necessidade de interpretação de outro ou outros dispositivos infraconstitucionais. Consequentemente, há contrariedade indireta ou reflexa quando a alegação de violação à Constituição exige para sua configuração o exame de outro ou outros dispositivos infraconstitucionais”. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Recurso extraordinário e recurso especial: do jus litigatoris ao jus constitutionis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 123.

^[xiii] Art. 5º. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

^[xiv] SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2021, p. 247.

^[xv] Idem, p. 249.

^[xvi] Idem, ibidem.

^[xvii] Idem, p. 131.

^[xviii] BARROSO, Luís Roberto; e OSÓRIO, Aline Rezende Peres. “Sabe com quem está falando?”: algumas notas sobre o princípio da igualdade no Brasil contemporâneo. Disponível em: <<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2017/09/SELA_Yale_palestra_igualdade_versao_fina.pdf>>. Acesso em: 28/03/2021.

^[xix] “Em vários momentos deste livro, a distância entre o texto constitucional e a realidade foi enfatizada. Embora essa não seja uma peculiaridade do constitucionalismo brasileiro, é mesmo assim possível afirmar que, no Brasil, essa distância poderia ser muito menor do que de fato é. A proteção da igualdade é um desses casos. Talvez não haja nenhum outro âmbito em que essa dinâmica seja tão evidente e produza efeitos negativos tão duradouros quanto no da realização da igualdade prevista na Constituição.” SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. cit., p. 131.

^[xx] ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.274.

^[xxi] Idem, ibidem.

Imagem Ilustrativa do Post: Metas nacionais do Poder Judiciário // Foto de: Divulgação/TJGO // Sem alterações

Disponível em: https://flic.kr/p/zQoQwX

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

A comunicação dos atos processuais faz-se necessária para a transmissão de informações entre Juízos e, também, para transmitir as informações entre juízos e partes por diversos sujeitos da relação processual. De acordo com o CPC de 2015, a comunicação dos atos dá-se pela citação (art. 238) e pela intimação (art. 269), sendo a citação o primeiro ato de ciência do polo passivo acerca da existência de um processo, e a intimação o ato pelo qual se dá ciência dos demais atos processuais.

A citação é o ato formal de integralização do réu, executado ou terceiro na relação processual e gera importantes efeitos, conforme dispõe o art. 240, do CPC (induz à litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor).^[1]  A citação é condição de eficácia do processo em relação ao réu, sem a qual os atos processuais posteriores a ela tornam-se passíveis de alegação de nulidade para a parte prejudicada a qualquer tempo.^[2]

Complementa a doutrina, que a citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual^[3].

Assim, a citação é ato processual essencial, porque é por meio dela que se concretizará o contraditório no processo. O Código de Processo Civil reveste a citação de uma série de formalidades que devem ser observadas.

Quanto à forma, o art. 246 do CPC/15 dispõe que o ato se realizará de forma pessoal (pelo correio, por oficial de justiça, pelo escrivão ou chefe de secretaria ou por meio eletrônico, conforme regulado em lei) ou ficta (por edital ou por hora certa).

O presente trabalho pretende analisar se a citação por meio do aplicativo WhatsApp está em consonância com o devido processo constitucional e, portanto, seu enfoque residirá nas citações por meio eletrônico.

As comunicações dos atos processuais até a pandemia

Seguindo o avanço tecnológico da Quarta Revolução Industrial, o legislador do CPC de 2015 previu, no art. 239, §3°: “Admite-se a prática de atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.”

Os artigos 4° a 7° da Lei 11.419 (Lei dos Processos Eletrônicos), desde 2006, regulamentam a forma de comunicação dos atos processuais eletrônicos.

Segundo o art. 5º, as intimações e as citações serão feitas por meio eletrônico, em portal próprio, aos que se cadastrarem na forma do art. 2º, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

No que se refere às intimações veiculadas pelos meios oficiais, quais sejam, o DJe, para os processos físicos, e as plataformas de processos judiciais eletrônicos, como o PJe, não se verificam maiores problemas, já que elas acontecem quando a relação processual já está formada (após a citação).

Entretanto, com relação às citações, a necessidade de cadastro prévio para que ocorram pode acabar inviabilizando a sua realização, uma vez que apenas as pessoas jurídicas são obrigadas a se cadastrarem, nos termos do art. 246, §1º, do CPC.^[4]

Portanto, antes da pandemia, as citações ainda ficavam a cargo dos sistemas tradicionais, sendo realizadas, primordialmente, pelo correio ou pelo oficial de justiça. As intimações, pelo portal em que corria o processo eletrônico ou pelo DJe, nos processos físicos.

As comunicações dos atos na pandemia

Com a pandemia e a necessidade de se manter o distanciamento social, diversas providências foram tomadas pelo Poder Judiciário no sentido de se viabilizar a continuidade do rito processual.

Neste sentido, o TJMG autorizou, por meio da nota complementar n° 1/2020 da Presidência do Tribunal, publicada em 26/03/2020, o cumprimento dos mandados judiciais de citação e intimação pelo aplicativo WhatsApp:

Os mandados que se encontrarem em poder dos oficiais de justiça deverão ser preferencialmente cumpridos por meios remotos (telefone, WhatsApp e outros), que evitem o contato presencial dos servidores com partes e advogados, salvo determinação em contrário do juiz competente para apreciar o processo. 

Estão ocorrendo citações por WhatsApp, no âmbito do TJMG, nos casos em que a comunicação pelo correio não seja exitosa.

O cumprimento dos mandados segue o seguinte procedimento: a) a parte informa o WhatsApp da pessoa a ser citada; b) o oficial de justiça liga para o citando, pedindo a sua autorização para o envio dos documentos obrigatórios para o WhatsApp. Quando o réu autoriza, os documentos são enviados por fotos e é solicitado pelo oficial o envio de foto do seu documento de identidade para a confirmação. Após, o oficial certifica nos autos todo o procedimento e envia à secretaria do juízo para que proceda à juntada dos prints da conversa aos autos.

Seguindo o entendimento similar do TJMG, o TJDFT, por meio da Portaria GC 155 de 09 de setembro de 2020, autorizou a utilização de meios eletrônicos para a comunicação dos atos processuais e a dispensa da colheita da nota de ciência pelos oficiais de justiça (art. 1º).

Dessa maneira, o TJDFT vem validando as citações e intimações que estão sendo realizadas por WhatsApp, inclusive em processos criminais. Vejamos:

HABEAS CORPUS. AMEAÇA. VIAS DE FATO. CITAÇÃO. MEIO ELETRÔNICO. PORTARIA CONJUNTA Nº 52 E PORTARIA GC 155 DO TJDFT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO VERIFICADO. PANDEMIA. COVID-19. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. I - Durante o regime especial de trabalho instituído em razão da pandemia da COVID-19, este Tribunal de Justiça autorizou, de forma excepcional e temporária, a utilização de meios eletrônicos para a comunicação dos atos processuais e a dispensa da colheita da nota de ciência pelos oficiais de justiça (Portaria Conjunta 52 e Portaria GC 155). II - No caso, a certidão exarada pelo Sr. Oficial de Justiça e as mensagens travadas pelo aplicativo WhatsApp denotam que o paciente foi citado e que recebeu o respectivo mandado. III - A declaração de nulidade processual exige a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, do qual se extrai o princípio pás de nulitte sans grief, o que na espécie não foi demonstrado, pois o paciente está sendo patrocinado pela Defensoria Pública, que, inclusive, já apresentou resposta à acusação. IV - Ordem denegada. 3ª Turma Criminal. HC 07530538220208070000. Relator NILSONI DE FREITAS CUSTODIO. DJe 12/02/2021.

Embora estejam ocorrendo na prática, há quem alegue que tal modalidade de citação seria nula por não ser regulamentada por lei.

A experiência dos Juizados Especiais

A Lei nº 9.099 (Lei dos Juizados Especiais) dispõe, expressamente, em seu art. 19 que: “As intimações serão feitas na forma prevista para citação, ou por qualquer outro meio idôneo de comunicação.”

Em 2017, a portaria n° 2 do JESP-BH, regulamentou o procedimento para as intimações no âmbito dos juizados da Fazenda Pública da Comarca de Belo Horizonte. Art. 1º Fica instituído o procedimento de intimação, com a utilização do aplicativo de mensagens WhatsApp, nos Juizados Especiais Cíveis e da Fazenda Pública da Comarca de Belo Horizonte.

Entretanto, o CPC, ao contrário da Lei 9.099, não prevê a intimação por qualquer meio eletrônico, o que, para alguns juristas, gera a conclusão de não ser possível a comunicação por este meio, por ausência de regulamentação.

O entendimento do CNJ acerca das intimações por WhatsApp

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no julgamento Procedimento de Controle Administrativo (PCA) 0003251-94.2016.2.00.0000, entendeu ser válida a intimação por WhatsApp como ferramenta para intimações em todo o Judiciário.

No caso analisado, o Procedimento de Controle Administrativo (PCA) foi instaurado por um juiz que impugnava a decisão proferida pelo Corregedor-Geral da Justiça do Estado de Goiás, que não ratificou a Portaria Conjunta n. 01/2015, que dispunha sobre o uso facultativo do aplicativo WhatsApp como ferramenta para intimações e comunicações, no âmbito do Juizado Especial Cível e Criminal, às partes que voluntariamente aderirem aos seus termos. O Corregedor, inclusive, determinou a revogação da Portaria.

O Corregedor-geral justificando-se nos seguintes termos: (i) a ausência de sanções processuais quando não atendida a intimação torna o sistema ineficaz, pois o jurisdicionado somente confirmará o recebimento quando houver interesse no conteúdo; (ii) houve redução da força de trabalho no juízo, pois a nova sistemática demandou a designação de dois servidores para operacionalizá-la; (iii) a empresa estrangeira (Facebook), controladora do aplicativo WhatsApp, vem descumprindo determinações judiciais para que sejam revelados os conteúdos das mensagens, em ofensa à Lei n. 12.965/2014 (marco civil da internet); (iv) há necessidade de regulamentação legal para permitir que um aplicativo controlado por empresa estrangeira seja utilizado como meio de intimações judiciais, o que não ocorre no caso.

A respeito da confiabilidade do compartilhamento de dados pelo aplicativo, Cristiane Rodrigues Iwakura leciona:

Ao se utilizar do WhatsApp para veicular comunicação dos atos processuais, deve ter a cautela de verificar se a política de privacidade do aplicativo está em conformidade com os seus deveres, tal como estatuídos na LGPD, assim como em todo o microssistema de proteção de dados.^[5]

Ao final, por unanimidade, o Conselho concluiu pela validade da portaria, uma vez que a utilização do WhatsApp para intimações é facultativa, de modo que deve haver voluntariedade à adesão dos termos da referida portaria, além de a portaria estabelecer que deve haver “a confirmação do recebimento da mensagem no mesmo dia do envio; caso contrário, a intimação da parte deve ocorrer pela via convencional”⁸.

O entendimento do STJ

A Defensoria Pública do Estado do Distrito Federal impetrou habeas corpus em favor de um homem que teria supostamente praticado atos de violência doméstica contra sua ex-companheira, pois teria sido citado por meio de WhatsApp.

Assim, a Defensoria do DF alegou a nulidade do ato citatório, que não seria albergada pela legislação penal e estaria em contrariedade ao disposto no art. 351 do Código de Processo Penal. Além disso, alegou que a citação pessoal seria exigência fundamental do Estado Democrático de Direito e, no processo penal, a citação eletrônica estaria expressamente vedada, nos termos do art. 6º da Lei n. 11.419/2006.

No julgamento do caso, os ministros concluíram que, para a citação por WhatsApp ser considerada válida, é necessário que se concorram três elementos indutivos da autenticidade do destinatário: número de telefone, confirmação escrita e foto individual. Desta forma, consideraram nula a citação no caso em questão, pois não havia nenhum comprovante quanto à identidade do paciente^[6].

Os Vulneráveis Digitais

Embora o aplicativo WhatsApp seja de conhecimento da maioria da população brasileira, a operabilidade dessa plataforma vai além das mensagens de textos, pois, atualmente, permite o compartilhamento de arquivos de diversos formatos, chamadas de voz e outros recursos^[7].

Assim, determinados grupos da sociedade não têm acesso à internet e nem mesmo conhecimento operacional do aplicativo WhatsApp. Em 2019, foi realizada uma pesquisa pelo Centro Regional para o Desenvolvimento de Estudos sobre a Sociedade da Informação (Cetic.br), vinculado ao Comitê Gestor da Internet no Brasil, que identificou que 134 milhões de pessoas têm acesso à internet. No entanto, mesmo diante de um quantitativo expressivo de usuários e de serviços online, ainda persistem diferenças de renda, gênero, raça e regiões”^[8]. Cite-se como exemplo de vulneráveis digitais os indígenas, que durante a pandemia tiveram dificuldades de acesso às plataformas digitais, nas quais se destacam aquelas mantidas pelo próprio Poder Judiciário^[9].

Considerações Finais

O art. 277 do CPC de 2015 dispõe que o juiz considerará válido o ato se, realizado de forma diversa daquela prevista na lei, lhe alcançar a finalidade.

Nas lições de Cândido Rangel Dinamarco, “velhos formalismos e hábitos comodistas minam o sistema”^[10]

Embora realmente não haja expressa previsão legal acerca da citação por meio de WhatsApp, não há qualquer proibição para tanto.

Além disso, as experiências do Tribunal de Justiça dos Estados de Minas Gerais e do Distrito Federal e dos Territórios demonstram que as citações e intimações têm ocorrido mediante o consentimento da pessoa a ser citada ou intimada. Caso não houvesse esta concordância, talvez poder-se-ia falar em prejuízo para a parte.

A utilização de aplicativos como o WhatsApp para a comunicação dos atos processuais pode ser encarada como uma verdadeira inovação ao sistema de justiça. Entretanto, é necessário que haja um olhar cuidadoso para o grupo de vulneráveis digitais e a devida regulamentação para a sua utilização, com o intuito de se desenvolverem políticas de privacidade adequadas a esta modalidade, a fim de se evitarem danos aos titulares dos dados que estão sendo compartilhados.

Notas e Referências

^[1] Além do que o despacho que a determina, interrompe a prescrição.

^[2] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 21. ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. 1 v., p. 707.

^[3] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 297.

^[4] As microempresas e as empresas de pequeno porte também não estão obrigadas a se cadastrarem.

^[5]IWAKURA, Cristiane Rodrigues. DA UTILIZAÇÃO DO WHATSAPP NA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/da-utilizacao-do-whatsapp-na-comunicacao-dos-atos-processuais. Acesso em: 16 mar. 2021.

8  Acórdão em sede de Procedimento de Controle Administrativo – 0003251-94.2016.2.00.0000. In: Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 278, n. 1, p. 337-344, jan./abr. 2019.

^[6] Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/quentes/341465/stj-autoriza-citacao-por-whatsapp-desde-que-comprovada-identidade>. Acesso em: 09 mar. 2021.

^[7] SALIM, Alessandra e SANCHES, Kelly. Whatsapp como prova processual: o que você precisa saber. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/329112/whatsapp-como-prova-processual--o-que-voce-precisa-saber Acesso em: 16 mar. 2021.

^[8] Brasil tem 134 milhões de usuários de internet, aponta pesquisa. Disponível em: https://www.gov.br/secretariageral/pt-br/noticias/2020/maio/brasil-tem-134-milhoes-de-usuarios-de-internet-aponta-pesquisa Acesso em: 16 de mar. 2021

^[9] A vulnerabilidade digital dos indígenas da Laranjeira Ñanderu, em sede de ação possessória, esse grupo de indígenas alegaram não compreenderem e nem conseguir acompanhar a realização de julgamento virtual, requereram o direito de verem reunidos presencialmente com os Desembargadores em Plenário. (2ª Turma. Relator Des. Fed. Cotrim Guimarães. TRF3ª Região AGI.n. 5029327-50.2018.4.03.0000, DJe 07.05.2020).

^[10] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros , 2001, p. 272.

Imagem Ilustrativa do Post: twitter // Foto de: LoboStudioHamburg // Sem alterações

Disponível em: https://pixabay.com/photos/twitter-facebook-together-292994/

Licença de uso: https://pixabay.com/en/service/terms/#usage

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, implementou no Brasil a ideologia de valorização das entidades familiares, ampliando seu antigo conceito, que se restringia à família nuclear patriarcal, para contemplar novas conjecturas inclusivas, tais como: i) a família monoparental, formada por apenas um dos progenitores e o(s) respectivo(s) filho(s); ii) o expurgo do termo diferenciador de filho ilegítimo, para aquele tido fora do casamento; iii) e o reconhecimento da união estável enquanto entidade familiar.  

Mesmo assim, diante de um sistema arcaico tradicional que vigorou por séculos, os tribunais custaram a aceitar a união estável como entidade familiar, principalmente no tocante aos fins sucessórios.

A Lei 9.298/96, que regulamentou a união estável, equiparou os direitos do companheiro supérstite aos do viúvo. Caberia então, ao Código Civil de 2002 adequar a realidade brasileira à CF/88 e à lei específica em vigor desde 1996, mas, nesse assunto, deixou a desejar, inferiorizando a união estável em relação ao casamento.

É sobre isso, especificamente, que passaremos a tratar, sobre o que Maria Berenice Dias^[1] nomeia como distinção inconstitucional. Segundo a autora^[2], apesar do reconhecimento constitucional da união estável e da posterior edição das Leis 8.971/94 e 9.278/96, o CC/02 em matéria de sucessões inferiorizou o companheiro sobrevivente em relação ao viúvo pelo menos em cinco pontos: i) não o reconhece como herdeiro necessário; ii) não lhe garante cota mínima; iii) situa o companheiro em quarto lugar na ordem de vocação hereditária; iv) limita o direito concorrente aos bens adquiridos de forma onerosa durante a união sem garantia do direito real de habitação; v) define que só há percepção da totalidade da herança se não houver nenhum outro herdeiro.

Diante disso e constatando que o companheiro só consta no CC/02 no art. 1.790 (que trata da sucessão em geral) e não no que traz a ordem de vocação hereditária (art. 1.829), conclui Maria Berenice Dias^[3] que “esse tratamento diferenciado não é somente perverso. É flagrantemente inconstitucional, por afrontar o princípio da igualdade”.

Esse tema (a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02) foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. O leading case foi o RE 646721, oriundo do TJRS, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio originalmente. O voto condutor do acórdão, porém, foi do Min. Luiz Roberto Barroso. O referido RE teve sua repercussão geral reconhecida em 11/11/2011; o mérito do recurso foi julgado em 10/05/2017 e o acórdão foi publicado no dia 11/09/2017; a decisão transitou em julgado em 28/03/2019^[4].

Assim é que o STF, por meio do sobredito RE, declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02 e fixou a seguinte tese vinculante em sede de repercussão geral (tema 498)^[5]: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, prevista no art. 1790 do CC/02, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1829 do CC/02”.

Tratando-se de tese vinculante, a partir da decisão do STF sob comento, passaram os tribunais brasileiros a aplicar à união estável, em matéria sucessória, o art. 1.829 do CC/2002, que trata da sucessão legítima (ordem de vocação hereditária) e que contempla em seu texto apenas o cônjuge sobrevivente.

Na decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02, o STF usou os princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e vedação do retrocesso, sendo esse último próprio do direito das famílias, ao protegê-las da cessação de direitos sociais já adquiridos.

Importante destacar que a equiparação da união estável ao casamento, para fins sucessórios, teve como mote uma judicialização anterior que o mesmo STF já tinha feito sobre outra equivalência, a da família homoafetiva à heteroafetiva quanto à capacidade de se constituir família por união estável.

No tocante ao reconhecimento da entidade familiar formada por casais homoafetivos, por meio da ADI 4.277 e da ADPF 132, em 2011, sob a relatoria do min. Ayres Britto – que proferiu um voto épico e foi seguido por seus pares à unanimidade – o Supremo reconheceu a possibilidade de sua existência através da aplicação das regras referentes à união estável^[6].

Nesse julgamento, porém, o STF não enfrentou o ponto nevrálgico da questão: a possibilidade de casamento de pares homoafetivos ou de conversão da união estável em casamento.

Posteriormente, a questão – que deveria ter sido institucionalmente solucionada pelo Poder Legislativo – foi resolvida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através da Resolução nº 175/2013, que vedou às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

A partir de então, passaram a ser permitidas tanto a conversão da união estável homoafetiva em casamento como a habilitação de casamento de pessoas do mesmo sexo em todos os cartórios do Brasil, independentemente de autorização/determinação judicial.

Quanto à interpretação do art. 1.790 do CC/02 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2011, no AI no REsp 1291636, oriundo do TJDF, de relatoria do Min. Luiz Felipe Salomão, a referida Corte considerou cabível o incidente de inconstitucionalidade do referido dispositivo e, à unanimidade, a 4ª Turma suscitou Arguição de Inconstitucionalidade à Corte Especial^[7].

Após a definição da questão pelo STF em sede de repercussão geral, no entanto, o STJ passou a aplicar a tese vinculante respectiva em diversos julgados^[8], equiparando, para fins sucessórios, o companheiro na união estável ao cônjuge no casamento, nos termos do art. 1.829 do CC/02.

Apesar de louvável, tal judicialização inclusivista do STF, que repercutiu no STJ, não ensejou o afastamento por completo das aflições decorrentes da imprecisão e do tratamento legislativo diferenciado do instituto da união estável em relação ao casamento.

Sobre o tema, Flávio Tartuce entende que a decisão do STF se limita ao plano da equiparação sucessória entre o casamento e a união estável, não se aplicando a outras questões relativas ao direito de família^[9].

Embora a decisão do STF não possa significar, de per si, a equiparação da união estável ao casamento para todos os fins, dados os seus fundamentos determinantes, é perceptível que vem sendo traçado um caminho legislativo e jurisprudencial nesse sentido.

O próprio Flávio Tartuce, ao analisar as disposições do CPC/2015, destaca que, em seu texto, houve uma expressa equalização entre a união estável e o casamento, o que, em seu entender, “trará consequências para o modo como a comparação dessas entidades familiares é feita no âmbito do direito material” ^[10].

São diversos os dispositivos do CPC que, ao mencionarem o cônjuge, incluíram também o companheiro, podendo-se mencionar, exemplificativamente: a) o art. 244, inciso II, que impede a citação dos parentes do morto, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; b) o art. 388, inciso III, segundo o qual o companheiro não é obrigado a depor sobre fatos que gerem a desonra de seu consorte; c) o art. 73, que trata do consentimento do cônjuge para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, que se aplica à união estável comprovada nos autos; d) arts. 616 e 617, que reconhecem a legitimidade do companheiro para a abertura do inventário e para ser nomeado como inventariante; d) o art. 674, que garante ao companheiro o direito de propor embargos de terceiro para proteger a sua meação etc.

Acerca da repercussão dessas disposições no tocante ao direito material, Flávio Tartuce trata do art. 73 do CPC em confronto com o art. 1.647 do CC/02, especialmente no que diz respeito aos incisos que tratam de atos puramente materiais, como a venda e outras alienações de imóvel. Seria necessária a outorga convivencial nesses casos? Para o autor, a resposta é negativa: “a outorga só pode ser exigida dos cônjuges, e não dos companheiros, pelo fato de ser o art. 1.647 do CC uma norma restritiva de direitos que não comporta interpretação extensiva ou analogia” ^[11].        

Já para Maria Berenice Dias^[12], “Em face da omissão do legislador, não se pode exigir o consentimento do companheiro para a concessão de fiança ou aval e a realização de doações. Todavia, como a limitação é imposta pela lei a todo e qualquer regime de bens (exceto ao regime da separação absoluta), não há como afastar a mesma exigência em sede de união estável em que vigora o regime da comunhão parcial. Reconhecida a união estável como entidade familiar, é necessário impor as mesmas limitações, para salvaguardar o patrimônio do casal e proteger terceiros de boa-fé”.

Pensamos que assiste razão à autora, pelas razões por ela apontadas relativas ao regime de bens vigorante na união estável. Se o regime definido pela própria lei é o da comunhão parcial de bens, as imposições que lhe sejam decorrentes devem ser aplicadas à união estável, a exemplo daquelas constantes do art. 1.647 do CC/02.

O STJ já se pronunciou nesse sentido, decidindo que “a necessidade de autorização de ambos os companheiros para a validade da alienação de bens imóveis adquiridos no curso da união estável é consectário do regime da comunhão parcial de bens, estendido à união estável pelo art. 1.725 do CCB, além do reconhecimento da existência de condomínio natural entre os conviventes sobre os bens adquiridos na constância da união, na forma do art. 5º da Lei 9.278/96” ^[13].

Importante destacar que, na jurisprudência do STJ, há uma forte tendência de equiparação da união estável ao casamento para todos os fins, seja no tocante à extensão de direitos, seja no que diz respeito à imposição de deveres.

No AREsp 249923/SC, de Relatoria do Min. Gurgel de Faria, a 1ª Turma do STJ decidiu que “A dinâmica da realidade social exige do intérprete da norma a constante adequação entre o texto da lei e a realidade dos fatos para garantir que as relações jurídicas originadas ou decorrentes da união estável produzam resultados iguais ou semelhantes às situações análogas derivadas do casamento. Não se pode, por outro lado, vislumbrar a equiparação entre cônjuge e companheiro apenas na seara dos direitos, mas também na dos deveres, sob pena de ganhar força a tese de que ao primeiro (o cônjuge) restrições são impostas e ao segundo (o companheiro) isso não acontece, quando deveria ocorrer (se ele é equiparado àquele no tocante aos direitos)” ^[14].

Já no RMS 59709/RS, de Relatoria do Min. Herman Benjamin, decidiu-se que “não obstante o art. 5º da Lei 3.373/1958 não estipular a união estável como condição para a perda da pensão temporária pela filha maior de 21 anos, até porque à época da citada norma o referido instituto não era reconhecido, sua equiparação ao casamento feita pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal não deixa dúvidas de que a constituição de tal entidade familiar altera o estado civil da beneficiária, fazendo com que ela perca o direito ao benefício”. Restou expressamente referido na ementa que “Estando os companheiros e os cônjuges em igualdade de condições, não se pode conceder mais direitos ao primeiro do que ao último. Não há como conceber que as pessoas em união estável utilizem a legislação somente em benefício próprio, apenas nos aspectos em que a situação de convivência gere direitos e furtando-se aos seus efeitos quando os exclua” (grifos nossos)^[15].

Entre as teses sobre a união estável fixadas e divulgadas pelo STJ^[16], algumas delas aplicam ao companheiro regras relativas ao cônjuge, podendo-se mencionar as seguintes:

• Na união estável de pessoa maior de setenta anos (art. 1.641, II, do CC/02 – regra aplicável ao casamento), impõe-se o regime da separação obrigatória, sendo possível a partilha de bens adquiridos na constância da relação, desde que comprovado o esforço comum;
• O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o falecido, ainda que silente o art. 1.831 do atual Código Civil.

Por fim, cabe mencionar interessante julgado do STJ relativo à presunção de paternidade prevista no art. 1.597 do CC/02, aplicável, de acordo com o texto expresso da lei, apenas ao casamento. Trata-se do REsp 1194059/SP^[17].

Consta do voto do Relator, o Min. Massami Uyeda, que um homem e uma mulher viveram em união estável, que estava registrada em cartório. Da união, nasceram duas crianças, sendo que, antes do nascimento da segunda, o companheiro faleceu. Foi celebrado acordo extrajudicial de reconhecimento de paternidade entre a genitora, a avó paterna da criança e o irmão do falecido, com o objetivo de ver atribuída a paternidade da segunda menor ao companheiro falecido. Embora personalíssimo o direito de reconhecimento da prole, o feito foi analisado à luz do art. 1.597 do CC, que trata das presunções de paternidade aplicáveis ao casamento. Considerando haver demonstração inequívoca, por meio de certidão de registro civil, ou seja, “documentação hábil e específica da existência de união estável entre os companheiros” a 3ª Turma do STJ decidiu que “(...)se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto constitucional (art. 226, §3º), admite a união estável e reconhece nela a existência de entidade familiar, nada mais razoável de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável” (grifos nossos).

Faz todo o sentido a aplicação das presunções de paternidade decorrentes do casamento à união estável, que também é entidade familiar. Mas há questões que devem ser analisadas quando se permite tal incidência, especialmente em razão da forma de comprovação da união estável para esse, bem como para outros fins: i) sendo a união estável uma entidade familiar informal, deverá ser exigida, para fins de sua comprovação, a escritura pública ou a sentença judicial que tenha reconhecido a sua existência^[18]? ii) é razoável exigir a formalização de um instituto que é informal por natureza? iii) é indispensável o registro da união estável no Livro E do registro civil das pessoas naturais, que, pelo Provimento 37/2014 do CNJ, é facultativo? iv) poderiam ser admitidos como meios de prova da união estável o instrumento particular ou a mera declaração dos companheiros? v) nesse último caso, como garantir a segurança jurídica?

Ao que tudo indica, a equiparação da união estável ao casamento revela uma tendência, um caminho sem volta. Porém, quando se analisam a jurisprudência e os atos normativos que estendem à união estável regras aplicáveis ao casamento, constata-se que há necessidade de sua comprovação formal, em regra, através de decisão judicial ou de escritura pública^[19].

Se, para que os companheiros possam usufruir dos mesmos direitos conferidos por lei aos cônjuges, faz-se necessária a formalização da união estável, não se admitindo a sua comprovação baseada na informalidade que é da sua essência, o casamento se revela indiscutivelmente mais vantajoso. Diante de tal realidade, pode-se cogitar o esvaziamento do instituto da união estável, a ponto de tal espécie de entidade familiar cada vez mais cair em desuso?

Importante é não se perder de vista que, enquanto reconhecida como instituto passível de constituição de entidade familiar, a união estável não pode sofrer qualquer tratamento diferenciado em relação ao casamento. Urge, pois, uma tomada de posição para a adequada ordenação do instituto no Brasil, com a devida atualização legislativa do tema, já que o CC/02 se apresenta obsoleto, especialmente depois das equiparações levadas a efeito pelos tribunais superiores e pelo CPC/2015.

Notas e Referências

[1] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 6 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019. P. 99 e ss.

[2] Idem, p. 99/100.

[3] Idem, p. 100.

[4] “Direito constitucional e civil. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Aplicação do artigo 1.790 do Código Civil à sucessão em união estável homoafetiva. Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros. RE 646721, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204  DIVULG 08-09-2017  PUBLIC 11-09-2017.

[5] Na mesma ocasião foi julgado também o RE 878.694/MG (Tema 809), que fixou a mesma tese.

[6] Seguem alguns trechos da ementa: “(...) O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. (...)  O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. (...) Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADI 4277, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219-01 PP-00212).

[7] AI no REsp 1291636/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 21/11/2013.

[8] AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1318249/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019

[9] Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/604480778/o-companheiro-como-herdeiro-necessario. Consulta 02/03/2021.

[10] Do tratamento da união estável no Novo CPC e algumas repercussões para o Direito Material. Primeira parte. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/familia-e-sucessoes/219660/do-tratamento-da-uniao-estavel-no-novo-cpc-e-algumas-repercussoes-para-o-direito-material--primeira-parte, Consulta 08/03/2021.

[11] Do tratamento da união estável no Novo CPC e algumas repercussões para o Direito de Família. Segunda Parte. Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/192580568/do-tratamento-da-uniao-estavel-no-novo-cpc-e-algumas-repercussoes-para-o-direito-de-familia-segunda-parte. Capturae 08.03.2021.

[12] Manual de Direito das Famílias (livro eletrônico). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 425/426.

[13] REsp 1424275/MT, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 16/12/2014

[14] AREsp 249.923/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 29/06/2020. Nesse julgado, interpretou-se que o art. 64, §1º, da Lei 9.532/1997 se aplica também ao companheiro: “Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. §1º. Se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física, no arrolamento devem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em nome do cônjuge, não gravados com a cláusula de incomunicabilidade”.

[15] RMS 59.709/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/06/2020

[16] Para verificação de todas as teses e dos precedentes respectivos que lhes deram origem, consultar o seguinte link: https://www.conjur.com.br/dl/jurisprudencia-teses-uniao-estavel.pdf

[17] REsp 1194059/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012

[18] Exemplificativamente, pode-se mencionar o Provimento 63/2017 do CNJ, o qual, ao tratar do registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida, admite que, no caso de pais que convivem em união estável, somente um deles compareça ao ato de registro, desde que apresente os documentos exigidos, dentre os quais a escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal.

[19] Um outro exemplo é o registro (facultativo) da união estável no Livro E do Registro Civil das Pessoas Naturais, previsto no Provimento 37/2014 do CNJ. Só se admite tal registro se a união estável estiver comprovada por escritura pública ou por sentença judicial declaratória de reconhecimento.

Imagem Ilustrativa do Post: Lady Justice // Foto de: WilliamCho // Sem alterações

Disponível em: https://pixabay.com/en/justice-statue-lady-justice-2060093/

Licença de uso: https://pixabay.com/en/service/terms/#usage

A interpretação dos dispositivos relativos aos honorários de sucumbência na ação civil pública é tormentosa desde o início da legislação específica.

O art. 17 da Lei n. 7.347/1985 determina que, em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente responsáveis pelos honorários de sucumbência e ao décuplo das custas. Já o art. 18 reforça a ideia de que a condenação nas verbas da sucumbência, incluídos os honorários, apenas ocorrerá em caso de comprovada má-fé. Na mesma linha, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que tratou do tema em seu art. 87.

Na prática, alguns questionamentos surgiram com relação à sucumbência: essa isenção da condenação, em honorários de sucumbência, salvo má-fé, aplica-se apenas ao autor, quando esse for uma associação, ou estende-se a outros autores? A interpretação desses dispositivos poderia ser mais extensiva para abarcar a isenção dos honorários de sucumbência para a parte requerida?

Para refletir sobre o tema, necessário se faz verificar qual o objetivo do legislador ao prever a isenção de sucumbência apenas para as associações, quando prevê diversos legitimados. É evidente que o legislador, como forma de promover a segunda onda de acesso à justiça,[ii] fez previsão para proteger aquele que pretende defender o interesse da coletividade. O autor, apenas arca com honorários de sucumbência em caso de comprovada má-fé, sendo necessário, portanto, o dolo.

Veja-se que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXXIII, disciplina que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou a entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Apesar do dispositivo referir-se apenas à ação popular, demonstra essa preocupação com a isenção da sucumbência daquele que defende os interesses coletivos, salvo se estiver de má-fé.

Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves defende a interpretação extensiva para abarcar todos os legitimados ativos[iii].

Pelo princípio da simetria poder-se-ia concluir que a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé[iv]. Na hipótese de má-fé do Ministério Público, inclusive, o entendimento, pela teoria organicista do Estado, é no sentido de que quem responderá será a Fazenda Pública a que o parquet esteja vinculado, ou seja, a Fazenda Pública Federal ou Estadual.[v]

Agora as flores começam a ser pisadas, como retrata o poema referenciado no início, quando se discute a interpretação extensiva para abarcar, na isenção da sucumbência, a parte requerida. O STJ também nominou essa interpretação de princípio da simetria.[vi]

Fredie Didier Jr, Hermes Zaneti[vii] e Daniel Amorim Assumpção Neves[viii] entendem que a isenção deve apenas dirigir-se ao autor.

Veja-se que a legislação trata expressamente da isenção para a associação autora e a interpretação jurisprudencial já havia sido ampliada para abarcar os demais legitimados ativos, o que pode ser justificado quando se pensa em acesso à justiça no aspecto coletivo.

Todavia, a legislação nada fala com relação aos legitimados passivos. Ao se deparar com a previsão do art. 19 da Lei 7.347/85 percebe-se que a melhor aplicação prática do instituto se daria com a utilização das normas do Código de Processo Civil relativas à sucumbência da parte requerida. Dessa forma, tem-se uma dupla regulação dos honorários de sucumbência nas Ações Civis Públicas: i) vencido o autor, aplica-se o art. 18 da LACP ou o art. 87 do CDC; e, ii) vencidos os réus, aplica-se a previsão do CPC.

José Santos do Carvalho Filho, na vigência do CPC de 1973, filiava-se à teoria da dupla regulação do tema:

[...] Em relação ao réu, faz-se aplicável a regra do art. 20 do CP Civil, uma vez que inexiste regra específica na Lei nº 7.347/85, e ainda em razão da incidência do diploma processual geral, quando não contraria suas disposições (art. 19). Sendo procedente a ação, deve o réu, vencido na demanda, arcar com os ônus da sucumbência, cabendo-lhe, em consequência, pagar ao vencedor as despesas processuais e os honorários advocatícios. Como o vencedor não terá antecipado o valor das despesas processuais, o ônus se limitará ao pagamento da verba honorária.[ix]

Essa conclusão privilegia o princípio da especialidade. Na hipótese de ausência de previsão em lei específica, aplica-se a lei geral, ou seja, o Código de Processo Civil.

Ainda, na vigência do Código de 1973, o duplo sistema de sucumbência foi reconhecido pelo STJ, no Recurso Especial n.845339, tendo como relator o Ministro Luiz Fux:

O ônus da sucumbência na Ação Civil Pública subordina-se a um duplo regime, a saber: (a) Vencida a parte autora, aplica-se a Lex specialis (Lei nº 7.347/85), especificamente os arts. 17 e 18, cuja ratio essendi é evitar a inibição dos legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais e (b) Vencida a parte ré, aplica-se in totum o art. 20 do CPC, na medida em que, à míngua de regra especial, emprega-se a lex generalis, in casu, o Código de Processo Civil.[x]

Todavia, nos últimos anos, surgiu uma nova tese no STJ, interpretando de forma extensiva o art. 18, da Lei da ACP, para deixar de condenar a parte requerida em honorários de sucumbência, sob o fundamento de aplicação do princípio da simetria. Diversos são os arestos nesse sentido[xi]. E tais decisões continuam ocorrendo com frequência[xii].

Tal interpretação extensiva faz com que a previsão legal original fique esvaída de sentido. Na tutela coletiva, não se tem igualdade de partes no processo, uma vez que, de um lado está o réu, suposto causador de danos a direitos transindividuais e de outro, o autor ideológico, que representa a coletividade e a defesa da sociedade.

É de se destacar, ainda, que quando o autor intelectual é uma associação, muitas vezes ela não possui fins lucrativos, atuando o advogado de forma pro bono, tendo como única forma de remuneração pelo seu trabalho os honorários de sucumbência.

Tais associações, não fosse a isenção e proteção legal, deixariam de atuar com medo de arcarem com a sucumbência, esgotando os seus parcos recursos financeiros. A intenção do legislador foi a de incentivar a utilização do mecanismo do processo coletivo por quem detém o conhecimento detalhado das necessidades dos seus associados.

Com relação ao réu sucumbente, na ação civil pública, o legislador é silente. Sendo assim, omissa a norma especial, deve-se aplicar a regra geral prevista no art. 85 do Código de Processo Civil, que reconhece o direito do advogado vencedor em receber honorários de sucumbência e prevê o caráter alimentar dessa verba, além de fazer uma previsão minuciosa da fixação desses honorários no caso concreto.

Destaque-se que não se trata de um privilégio à parte autora e, sim, uma forma de equilibrar a parte vulnerável, já que a associação que defenderá direito da coletividade deve ter segurança de que sua atuação não irá, em caso de improcedência, prejudicar a continuidade de suas atividades em razão da condenação em honorários de sucumbência. As associações, via de regra, defendem interesses de pessoas vulneráveis e hipossuficientes.

A interpretação ampliativa dos dispositivos da legislação vigente, para estender a isenção dos honorários de sucumbência inclusive aos requeridos, traz prejuízos aos advogados que atuam nesses processos.

Ressaltando que o advogado é indispensável à administração da justiça (art. 133 da Constituição Federal); que a parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103, do CPC/2015); e que a parte vencida deve pagar honorários do advogado da parte vencedora e que essa verba tem natureza alimentar (art. 85 e seu §14), é de se entender que não cabe interpretação que cause a limitação do recebimento dos honorários de sucumbência, exceto mediante expressa previsão legal, sob pena de ofender-se a Constituição Federal.

Nesse sentido, sustenta Luiz Henrique Volpe Camargo:

O que não é correto é impor aos advogados a responsabilidade de conduzir demandas de expressão econômica significativa, que, na hipótese de falha do advogado na sua obrigação de meio, podem gerar a responsabilidade civil proporcional ao montante econômico envolvido na demanda, e não remunerá-lo com base no mesmo critério. Isto, sim, poderia ser um fator de desestimulo à carreira.[xiii]

A continuidade da interpretação do STJ na disciplina dos honorários de sucumbência nas Ações Civis Públicas, da forma como tem ocorrido nos últimos anos, tirará a voz do advogado, que não terá mais a justa contraprestação por atuar na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. O advogado assume mais riscos, mas não tem a oportunidade de obter honorários de sucumbência como justa remuneração pela sua atuação.

Além disso, a sucumbência funciona também como um fator de ônus financeiro ao perdedor, que, nos casos de ação civil pública, atuou como descumpridor de direitos que afetam toda a coletividade ou grande parcela dela. Interpretando de forma extensiva a norma, condenando-se a parte requerida apenas em caso de má-fé, estar-se-ia causando um benefício aos requeridos das ações coletivas. Benefício esse que não ocorreria numa ação individual. Ou seja, tratar-se-ia questões individuais de forma mais gravosa que as coletivas, o que não parece coadunar com a intenção do legislador na proteção aos direitos coletivos.

Ainda no tocante ao tema de honorários de sucumbência na ação civil pública, discute-se se caberia condenação em honorários de sucumbência em favor do representante do Ministério Público.

O principal argumento contrário ao pagamento de honorários advocatícios ao Ministério Público é a vedação pelo artigo 128, § 5º, II, "a" da Constituição Federal. Deve-se destacar, ainda, que os honorários de sucumbência são privativos aos inscritos na OAB, conforme previsão do art. 22 da Lei 8.906/94.[xiv]

Ainda defendendo o não recebimento de honorários pelo Ministério Público, o STJ entende, que pelo princípio da simetria, se o Ministério Público não pode ser condenado aos honorários de sucumbência enquanto vencido, não poderia beneficiar-se dos honorários quando for vencedor.[xv]

A favor da condenação beneficiando o Ministério Público há argumento doutrinário favorável, sugerindo que tais valores sejam revertidos em favor dos Fundo de Reconstituição de Bens Lesados de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/85. Nesse sentido é o entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves[xvi].

Há Estados que já regulamentaram tal tema e o STJ já reconheceu essa possibilidade em algumas decisões[xvii]. Todavia, nos últimos anos, o posicionamento do STJ é no sentido de não reconhecimento de honorários de sucumbência em favor do Ministério Público.[xviii]

Com relação à fixação em favor da Defensoria Pública, há decisões favoráveis, como o julgamento no AgRg no Resp 1475239/AL, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 15/10/2014, que entende que a vedação de recebimento de honorários por membro da Defensoria Pública não impede que as verbas sucumbenciais sejam destinadas à Instituição.

Como se vê, o tema da concessão de honorários de sucumbência nas ações coletivas é ainda extremamente polêmico, tendo a jurisprudência atual, de forma, geral, aplicado interpretação extensiva aos art. 18 da LACP e art. 87 do CDC para entender i) que a isenção se aplica não só quando for a associação a autora da ação, mas para qualquer autor e ii) que não há condenação de honorários de sucumbência em desfavor dos requeridos, por aplicação do princípio da simetria. Em resumo, no entendimento atual do STJ, não cabe condenação em honorários de sucumbência, salvo em casos de má-fé.

Não se vislumbra, no cenário atual, a possibilidade de resolução dessa celeuma de forma breve, já que o entendimento do STJ tem se mostrado unânime nos últimos anos.

Sendo assim, restaria a discussão constitucional no STF, o que ainda não ocorreu. Vislumbra-se que um possível caminho seja a reforma da legislação dos processos coletivos, para constar expressamente o tratamento do tema, de forma clara e sem margens para interpretações equivocadas, prestigiando o trabalho dos advogados. [xix]

É preciso uma forte articulação dos advogados para evitar que a voz da garganta lhes seja arrancada na defesa dos interesses coletivos.

[i] Referência ao poema de Eduardo Alves da Costa, de 1968:

“Na primeira noite eles se aproximam

e roubam uma flor

do nosso jardim.

E não dizemos nada.

Na segunda noite, já não se escondem:

pisam as flores,

matam nosso cão,

e não dizemos nada.

Até que um dia,

o mais frágil deles

entra sozinho em nossa casa,

rouba-nos a luz, e,

conhecendo nosso medo,

arranca-nos a voz da garganta.

E já não podemos dizer nada.”

Notas e Referências

[ii] Conforme a clássica obra de CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

[iii] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 473.

[iv] STJ. Primeira Seção. EREsp 895530 / PR. DJe 18/12/2009; Segunda Turma. AgRg no REsp 1386342/ PR. DJe 02/04/2014; REsp 1422427/RJ, Segunda Turma, DJE 18/12/2013.

[v][v] STJ AgREsp no Aresp 600484 (2015). AgRg nos Edl do Aresp 481585 (2014).

[vi] Questão foi consolidada na 2ª turma com o julgamento do AgInt no REsp 1.531.504 e foi decidida pela Corte Especial do STJ nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 962.250SP (2016/0205084-9). Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.2&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201602050849. Acesso em: 24 fev. 2021.

[vii] Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 10 ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

[viii] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. 4. ed. Salvador: Juspodivm,

2020. p. 473.

[ix] CARVALHO FILHO, José dos Santos. in: Ação Civil Pública, Comentários por Artigo, 6. ed; Lúmen Juris; Rio de Janeiro, 2007, p. 485/486.

[x] Resp-845339. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8859211/recurso-especial-resp-845339-to-2006-0093791-0.

[xi] STJ - AgInt no REsp 1531504-CE, AgInt no AREsp 432956-RJ, AgInt no AREsp 996192-SP, AgInt no REsp 1127319-SC, AgInt no REsp 1531578-CE, STJ - AgInt no REsp 1600165-SP, REsp 1438815-RN, REsp 1362084-RJ.

[xii] No julgamento do AgInt no REsp 1762012 / RJ AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2018/0217646-6, julgado em 08/09/2020, o STJ decidiu que: [...] A Corte Especial reiterou o entendimento dos órgãos fracionários do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985 (EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Corte Especial, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018).

[xiii] CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Não cabimento de honorários advocatícios em mandado desegurança: o entendimento equivocado que virou lei. Revista de Processo, v. 181, p. 189-230, mar. 2010.

[xiv] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

[xv] STJ; Primeira Seção, EREsp 895.530/PR, Rel.ª Ministra Eliana Calmon, julg. 26/08/2009

[xvi] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 473.

[xvii] REsp 193.815/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 19.9.2005; e REsp 551.418/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 22.3.2004.

[xviii] PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS E CUSTAS 1. As verbas sucumbenciais somente são cabíveis, em ação civil pública, quando comprovada má-fé. 2. Descabe a condenação em honorários advocatícios, mesmo quando a ação civil pública proposta pelo Ministério Público for julgada procedente. 3. Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL Nº 785.489-DF - Relator: Ministro CASTRO MEIRA. O assunto ainda pode ser encontrado na Edição 25 do Jurisprudência em Teses do STJ, tese 1) Por critério de simetria, não é cabível a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público nos autos de ação civil pública, salvo comprovada má-fé. Acórdãos AgRg no REsp 1386342/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014; REsp 1422427/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013; AgRg no AREsp 021466/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 22/08/2013; AgRg no AREsp 221459/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 23/04/2013; AgRg no REsp 1320333/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 04/02/2013; REsp 1264364/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 14/03/2012

[xix] Na Câmara há projetos de lei em trâmite visando alterar ou revogar a Lei de ação pública: o Projeto de Lei 4778/20, que remete às regras de sucumbência do CPC, mas não regulamenta a questão do autor das ações coletivas; o Projeto de Lei 4441/20 que não regulamenta o tema de sucumbência; o Projeto 2943/2019, que apenas dispõe sobre ampliação de legitimidade.

Imagem Ilustrativa do Post: Worshipful Master's Gavel // Foto de: Bill Bradford // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/mrbill/3355278756

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

A utilização dos meios de comunicação na via digital traz certamente uma considerável melhoria na eficiência, celeridade e ampliação do acesso à justiça.

Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, em 2018, a cada dez domicílios no Brasil, oito possuíam acesso à internet. E este número está em uma curva crescente. A maior parte da população faz este acesso por intermédio de celulares. Registros do IBGE indicam uma sensível redução no número de computadores, televisores e telefones fixos nas casas dos brasileiros [1].

Isto demonstra que o Whatsapp, um dos principais aplicativos de comunicação por imagem, voz e mensagens de texto, tem sido um forte aliado para o desenvolvimento de métodos ágeis aplicáveis a diversas rotinas de trabalho, com alto impacto em setores produtivos e prestadores de serviços essenciais no Brasil.

Recentemente, com a adoção em larga escala do chatbot inteligente [2], o Whatsapp passou a ser adotado também por alguns órgãos públicos, servindo como um novo canal de acesso aos seus serviços, para a divulgação de informações úteis ou o esclarecimento de dúvidas frequentes.

Diante desta nova era, chamada por Klaus Schwab em 2016 como “Quarta Revolução Industrial” [3], a comunicação dos atos processuais passou a ser repensada com o uso de novas ferramentas, destacando-se o uso do correio eletrônico (e-mail) e do Whatsapp.

Em junho de 2017, o Conselho Nacional de Justiça, no âmbito do Procedimento nº 0003251-94.2016.2.00.0000, trouxe à tona uma discussão sobre a validade das intimações judiciais em sede de juizados especiais cível e criminal por meio do Whatsapp, considerando a regra do art. 2º da Lei nº 9.099/95, que estabelece como critérios interpretativos os da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e da celeridade, e do art. 19, que expressamente enuncia ser admissível a realização de intimações por qualquer outro “meio idôneo de comunicação”.

Mas o que poderia ser considerado como meio idôneo para a comunicação dos atos praticados por um órgão público?

De acordo com a decisão do CNJ, de relatoria da Conselheira Daldice Santana, a utilização das intimações por meios tecnológicos idôneos vem amparada desde a Lei nº 11.419/2006, regulamentada pela Resolução do CNJ nº 185/2013, se apresentando como uma alternativa ao método tradicional de comunicação, e não como uma imposição às partes [4].

Considerando que a inclusão digital ainda está em processo de crescimento no Brasil [5], revela-se salutar admitir o emprego dos novos meios tecnológicos de intimação como uma faculdade das partes.

Tal premissa, traçada na decisão do CNJ, é de extrema importância, e traz uma resposta imediata para qualquer questionamento em torno de uma possível violação à privacidade das partes.

Se houver algum receio quanto ao uso do Whatsapp, a parte poderá exigir que a intimação seja feita pelo modo tradicional. Aliás, a dialética deve estar sempre presente em qualquer ato ou determinação que consolide alguma flexibilização procedimental.

Em sede de Juizados Especiais, demonstra-se interessante a prática de se colocar um quesito sobre o uso do Whatsapp nas petições disponibilizadas pelos cartórios às partes que ingressem em juízo desassistidas por um advogado, no exercício do jus postulandi.

O termo “idôneo”, portanto, deve ser pensado de duas formas: no sentido de o instrumento ser tecnicamente eficiente para que se promova a comunicação, ou seja, que permita a transmissão dos dados de maneira rápida, sem ruídos, de maneira clara e fidedigna (aspecto objetivo), e também também no sentido de ser plenamente acessível ao usuário, considerando suas características e circunstâncias pessoais (aspecto subjetivo).

Assim, o Whatsapp pode se revelar como uma excelente ferramenta de comunicação em áreas urbanas, com boa cobertura de internet, mas pode ser inapropriado em áreas sem uma infraestrutura mínima adequada; pode ser muito bom para quem trabalhe diariamente com tecnologia, e ser inoportuno para alguém sem o aparelho celular, ou que tenha dificuldades para operá-lo e não tenha ninguém próximo para ajudar.

Há quem questione a idoneidade do Whatsapp para a comunicação de atos processuais pelo fato de não apresentar uma forma precisa de confirmação para o seu recebimento. Se o teor da mensagem for um ato processual “indesejado pelo seu destinatário”, como é o caso de uma decisão impondo-lhe uma sanção ou uma obrigação, bastaria que ele desativasse a notificação de leitura e fingisse que nada viu.

Quanto a isto, tem-se novamente uma solução pautada na premissa estabelecida pelo CNJ, no sentido da intimação por este meio ser facultativa. Sendo assim, se traduzirá em opção de comodidade ao usuário, que, se imiscuindo de dar a devida confirmação, (em eventual quebra da boa-fé processual) será passível de uma nova intimação pelos meios habituais.

Outro questionamento no caso em análise, pautou-se em suposto descumprimento pela empresa Facebook, responsável pelo aplicativo Whatsapp, de determinações judiciais no sentido de se preservar o sigilo das mensagens, em ofensa à Lei nº 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet.

Ao lado disto, alegou-se ausência de regulamentação legal para que um aplicativo controlado por empresa estrangeira fosse utilizado como meio oficial para a realização de intimações judiciais. Este, inclusive, é um dos questionamentos mais comuns diante do atual contexto da LGPD e da mudança de política de privacidade do Whatsapp.

Destarte, temos de um lado, argumentos favoráveis ao uso da comunicação por Whatsapp em torno de critérios de eficiência e economicidade, e, de outro, argumentos contrários que se relacionam com questões de proteção aos dados e a preservação da privacidade.

É o antagonismo clássico que se repete em tantos outros casos envolvendo tecnologia e o direito à informação.

No que tange ao fato de o aplicativo ser mantido por uma instituição privada internacional, há uma discussão relevante em torno da possibilidade de se promover a transmissão de dados e informações oficiais do Poder Público em plataformas que não sejam desenvolvidas e mantidas pelos seus próprios órgãos.

Ora, o dinamismo e a velocidade de inserção das novas tecnologias tornam praticamente impossível ao Estado gerenciar e manter todos estes serviços por conta própria.

Sem o auxílio de empresas privadas e estrangeiras, vários avanços não seriam conquistados e implementados no Brasil, pois diversas áreas, desde aquelas responsáveis pelo desenvolvimento e fabricação de vacinas até softwares, envolveram algum tipo de importação da tecnologia de outros países.

Preconiza-se que, em linhas gerais, o processo de internalização de inovações pode ocorrer de três formas: pela importação de bens e serviços, pela importação explícita da tecnologia, ou pelo desenvolvimento autônomo, que por sua vez, é bem mais difícil de ser alcançado em países subdesenvolvidos e com pouco investimento na área de pesquisa e de educação [6].

Destarte, no atual cenário, o regime colaborativo para a inserção de novas tecnologias é única saída para necessidades mais urgentes, o que se intensificou com a pandemia.

A regulação das novas tecnologias tende a seguir a mesma direção, mantendo-se um alto grau de dinamicidade que propicie a absorção de mecanismos e tendências positivas em destaque no cenário internacional. Daí exsurge o protagonismo do Sandbox Regulatório.

Merece registro, neste ponto, o movimento do Open Justice [7], que em tradução literal anuncia uma verdadeira abertura da Justiça, por intermédio de um conjunto de estratégias que sejam aptas ao incentivo para a “entrada de empresas que operam nos setores”, conhecidas pelo termo “lawtechs” voltadas para o desenvolvimento de atividades relevantes para a modernização do Poder Judiciário [8].

Importa salientar que, além dos normativos mencionados na decisão do CNJ, os arts. 236, 246, V, 254, 270 e 272, do CPC tornam clara a permissão para que se utilize o meio eletrônico como forma de comunicação judicial, tendo-se a opção tradicional sempre disponível caso não se consiga localizar ou confirmar o seu recebimento.

Não há norma que restrinja expressamente o uso do Whatsapp. O parâmetro de admissibilidade, portanto, reside na verificação do meio como “idôneo”, qualidade que se conecta com a expressão empregada no art. 270 do CPC, “sempre que possível”.

Ademais, diante do art. 190 do CPC, há uma margem de flexibilização processual que permite ajustes desta natureza, pois as circunstâncias podem mudar ao longo da tramitação processual, tornando as formas de comunicação alternativas até então declinadas pelas partes, como perfeitamente viáveis e adequadas ao novo contexto.

Veja-se como exemplo, que, na pandemia, a adesão a estas formas de comunicação via Whatsapp ou por e-mail aumentaram significativamente.

No mês de janeiro de 2021, circularam entre as redes sociais e meios de comunicação em massa, notícias no sentido de que o Whatsapp traria mudanças na sua política de privacidade que tornariam a troca de dados por meio do aplicativo muito mais vulneráveis aos ataques cibernéticos. Em seus novos termos de uso, o usuário teria que concordar com o compartilhamento dos dados veiculados no Whatsapp com o Facebook, sendo este último na qualidade de seu “dono” e controlador.

Isto gerou um movimento considerável de pessoas dizendo que não utilizariam mais o Whatsapp e que passariam a migrar para outros aplicativos com funções semelhantes, e políticas de privacidade mais rigorosas. Em razão disto, o Whatsapp divulgou no dia 15 de janeiro de 2021, em seu blog oficial, que a entrada em vigor desta nova política seria adiada em três meses [9].

O celeuma é plenamente justificável, pois trata-se de aplicativos com finalidades completamente distintas. No Facebook, o usuário busca uma interação social em um ambiente público, tornando tudo o que veicula visível aos seus amigos e familiares. Já no Whatsapp, mesmo que haja a possibilidade de se formarem grupos temáticos, a intenção é trocar dados dentro de um ambiente mais restrito e seguro. Migrar os dados de uma plataforma mais reservada para outra bem mais aberta, é algo que causa grande insegurança em termos de privacidade, ainda mais quando se sabe que os dados poderão ser utilizados para finalidades desconhecidas que podem impactar severamente a vida do titular dos dados.

Neste ponto, a LGPD é bastante clara ao estabelecer, em seu art. 7º, § 3º, que “o tratamento de dados cujo acesso é público deve considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização.

Por este motivo, o consentimento do usuário deve se pautar em informação clara e precisa, que recaia não apenas sobre o fato de que seus dados serão compartilhados, mas também para qual finalidade poderão ser destinados. Em função disso, a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) solicitou ao Whatsapp e Facebook esclarecimentos sobre estas alterações na política de privacidade [10].

No momento em que o Poder Judiciário está processando os dados pessoais dos jurisdicionados, ele se torna responsável pelo seu tratamento, na forma dos arts. 23 a 30 da LGPD. Ao se utilizar do Whatsapp para veicular a comunicação dos atos processuais, deve ter a cautela de verificar se a política de privacidade do aplicativo está em conformidade com os seus deveres, tal como estatuídos na LGPD, assim como em todo o microssistema de proteção de dados e informações, com destaques para a Lei nº 12.527/2011 – Lei de Acesso à Informação (LAI), e a já mencionada Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).

Pelo exposto, pode-se concluir que o Whatsapp é uma ferramenta de comunicação auxiliar, sem qualquer carga de obrigatoriedade e muito menos um instrumento oficial adotado pelo Poder Público.

Isto faz com que se preservem os limites do desenvolvedor para o estabelecimento de sua própria política de privacidade, e, ao mesmo tempo, se exija dos Tribunais que regulamentem o seu uso para a comunicação de atos processuais, a observância de todo o microssistema de proteção de dados.

Por fim, a ideia do Whatsapp é sem dúvidas uma inovação que não deve ser descartada, pois, em condições ideais, permite uma comunicação rápida e eficiente, servindo como um mecanismo de filtragem das comunicações que deverão ser veiculadas na forma tradicional. A sua existência reforça os pilares da cooperação e da boa-fé processual, e serve como um verdadeiro “nudge” para o movimento gradual de transformação digital tão em voga na atualidade.

Notas e Referências:

[1] BRASIL. IBGE. Disponível em: https://educa.ibge.gov.br/jovens/materias-especiais/20787-uso-de-internet-televisao-e-celular-no-brasil.html. Acesso em: 03 fev. 2021.

[2] O Chatbot inteligente é um mecanismo de resposta automática que viabiliza a filtragem de demandas em canais de atendimento ao público, que confere ao usuário algumas opções numéricas, que o colocam em uma trilha de acontecimentos subsequentes, até que seja alcançada uma solução ou algum tipo de atendimento individualizado.

[3] SCHWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial [livro eletrônico] / tradução Daniel Moreira Miranda. – São Paulo: Edipro, 2019.

[4] SANTANA, Daldice. Acórdão em sede de Procedimento de Controle Administrativo – 0003251-94.2016.2.00.0000. In: Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 278, n. 1, p. 337-344, jan./abr. 2019.

[5] INSTITUTO BRASILEIRO DE INFORMAÇÃO EM CIÊNCIA E TECNOLOGIA (IBICT). Mapa da Inclusão Digital no Brasil. Disponível em: https://mid.ibict.br. Acesso em: 08 fev. 2021.

[6] AUREA, Adriana Pacheco; GALVÃO, Antonio Carlos F. Importação de Tecnologia, Acesso às Inovações e Desenvolvimento Regional: O Quadro Recente no Brasil. In: Repositório do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA. Disponível em: http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/2754/1/td_0616.pdf. Acesso em: 28 out. 2020.

[7] BECKER, Daniel; WOLKART, Erik Navarro. Como Roma, cidade aberta: open justice! Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/regulacao-e-novas-tecnologias/como-roma-cidade-aberta-open-justice-21032020. Acesso em: 20 dez. 2020.

[8] Podem ser destacadas, como exemplos: jurimetria, analytics, formação de bancos de dados integrados e validados com o uso da blockchain e plataformas de ODRs. Especificamente a respeito do uso da blockchain no Brasil, vale a pena conferir a redação do Projeto de Lei nº 2.876/2020 que tem por objetivo a formação de um Sistema Eletrônico de Blockchain Nacional de Registro de Títulos e de Documentos, e de Registro de Imóveis. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8114989&ts=1591219716314&disposition=inline. Acesso em 03 fev. 2021.

[9] GONÇALVES, Andre Luiz Dias. Whatsapp adia mudanças nos termos de privacidade. Disponível em: https://www.tecmundo.com.br/software/209511-whatsapp-adia-mudancas-termos-privacidade.htm. Acesso em: 16 jan. 2021.

[10] G1. Governo pede explicações para Whatsapp sobre nova política de privacidade. https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/2021/02/08/governo-pede-explicacoes-para-whatsapp-sobre-nova-politica-de-privacidade.ghtml

A primeira leitura de rizoma[i] (DELEUZE e GUATTARI, 1995) despertou de imediato ao nosso olhar uma identificação de seus contornos com a mediação. Na tentativa de promover uma maneira alternativa de produção de conhecimento, Deleuze e Guattari apresentam o método que chamam de agenciamento, que corresponde a uma outra forma de leitura das coisas, de compreensão destas, pretendendo produzir a superação de uma dualidade considerada pelos autores dominante como método de produção científica, substituindo-a por uma noção de multiplicidade.

Partindo dessa lógica de pensamento, visualizamos uma identificação dessa teoria com o conceito de mediação proposto por Warat (2004)[ii]. Foi quando encontramos a proposição de Lins (2005) para o desenvolvimento de uma pedagogia rizomática, que consistia no que chamou de “Mangue’s School”, representando a construção de uma forma de ensinar artística e criadora. Sugestionadas por essa tese, tivemos a ideia de aplicar a mesma maneira de pensar à mediação, método de resolução conflitual acolhido e fomentado no sistema processual civil pátrio como forma de promoção do acesso à justiça, sendo esse o objetivo do presente artigo.

Pretendemos, pois, a partir de uma análise crítica dos conceitos encontrados em Deleuze e Warat visualizar a mediação como corpo sem órgãos, a fim de colocar em evidência sua principal característica, a interdisciplinaridade. O transformar de saberes em sabores de Lins (2005) parece-nos fazer todo o sentido quando transportado da pedagogia para a mediação, sendo possível, inclusive, que uns se misturem com outros (saberes, sabores, pedagogia, mediação) nas cadeias rizomáticas de Deleuze e Guattari. Nada de raízes que apreendem, e sim, a fluidez que dá movimento.

Considerando essa condição, o presente texto propõe-se a transitar entre as formas de pensar confrontadas por Deleuze e Guattari, a fim de enquadrar o estudo da mediação como mais adequado se feito sob o método rizomático. Isso devido ao seu caráter transformador, que demanda a superação da ideia de imposição de regras fixas, de amarras que engessam sua realização a ponto de desnaturar sua finalidade, a de solucionar o conflito em sua origem, e não, apenas, superficialmente.

POR QUE UMA MEDIAÇÃO RIZOMÁTICA?

Na concepção de Warat, mediação é arte. É a arte de relacionar-se, é a arte de resolver conflitos tendo em vista a concepção do outro, é a arte de colocar o amor sobre todas as coisas diante de uma situação conflituosa. Nas palavras dele, mediação é:

A inscrição do amor no conflito/

Uma forma de realização da autonomia/

Uma possibilidade de crescimento interior através dos conflitos/

Um modo de transformação dos conflitos a partir das próprias identidades/

Uma prática dos conflitos sustentada pela compaixão e pela sensibilidade/

Um paradigma cultural e um paradigma específico do direito/

Um Direito da outridade/

Uma concepção ecológica do Direito/

Um modo particular de terapia/

Uma nova visão da cidadania, dos direitos humanos e da democracia.

(2004, pp. 67-68)

A confluência de tantas vertentes não poderia jamais ser tratada sob a ótica binária, do confronto de dicotomias do qual se vale a ciência e suas bases estruturais. Foi a partir dessa visão que identificamos no rizoma um aliado na busca por uma definição de mediação que pudesse exprimir todos os conceitos que ela é capaz de abraçar.

A forma de pensar arbórea reflete uma visão limitada das coisas, interioriza, e, paradoxalmente, afasta-nos da própria natureza[iii]. É a esse método que se opõe a ideia de Deleuze e Guattari, que nos apresentam o rizoma como um sistema em que as heterogeneidades encontram conexões entre si, que se constrói a medida que vai se realizando, e não, que se desenvolve em cima de estruturas pré-estabelecidas (1995).

Platôs e agenciamento: o corpo sem órgãos

Na proposta rizomática, aparece a figura do platô, que corresponde a “toda multiplicidade conectável com outras hastes subterrâneas superficiais de maneira a formar e estender um rizoma” (DELEUZE E GUATTARI, 1995, p. 15). A leitura do conceito encontrado em Warat, acima transcrito, denuncia como são diversos os conceitos que ele põe em um mesmo platô como forma de definir a mediação: amor, arte, democracia, Direito.

Para Warat, são características gerais da mediação a sensibilidade, a compaixão, a alteridade, o contágio e o diálogo (REBOUÇAS, 2010, pp. 188-189). Nesse caminho, em sendo um mecanismo utilizado para solucionar conflitos, devemos ressaltar que esses conflitos, segundo a teoria em exame, não devem ser vistos sob uma ótica negativa, como poderíamos nos ver tentados a fazer.

Enxergar o conflito como uma chaga que reclama a cura aparece para nós como uma atitude capaz de limitar as potencialidades da mediação. Em verdade, a mediação reconhecida por Warat, apresenta foco na aprendizagem e na subjetividade dos envolvidos (REBOUÇAS, 2010, p. 188). Trata-se, como podemos concluir, de uma visão que transcende ao óbvio, ao comum, ao simples desejo de pôr fim a uma querela entre as partes, trata-se de um projeto que possui referencial coletivo (idem) e visa a produzir efeitos perante toda a sociedade.

Podemos ir mais além, inclusive. O diálogo, por exemplo, é incompatível com uma cultura de competitividade que se revela através de posturas defensivas comuns na comunicação entre pessoas ou grupos (MUSZKAT, 2008, p.63) que são fomentadas pela maneira de pensar hieraquizada em uma estrutura ramificada e sólida. Cientes dessas circunstâncias, observamos que, ainda que se tente introduzir a multiplicidade no sistema arbóreo, a fim de mitigar a forma dicotômica de pensar, essa inserção vai se constituir em um “aborto na raiz principal” (DELEUZE E GUATTARI, 1995, p. 3). “Os sistemas arborescentes são sistemas hierárquicos que comportam centros de significância e de subjetivação” (idem, p. 11), de modo que não é possível, nele, fugir-se a uma ideia de centro de controle das ações que dele emanarem.

No rizoma, por outro lado, não temos ramificações dependentes de um ponto (raiz), mas ligações interdependentes entre si e independentes ao mesmo tempo. Temos as chamadas linhas de fuga, que garantem movimentos de territorialização e desterritorialização, que colocam os chamados agenciamentos – conjuntos de linhas que se interligam em velocidades diversas (DELEUZE E GUATTARI, 1995, p. 2) – em conexão uns com os outros.

Considerada como agenciamento, a mediação está interligada a outros agenciamentos. Os planos em que ocorrem esses agenciamentos são nomeados pela dupla pensadora do rizoma de corpos sem órgãos, nos quais se manifestam as singularidades a serem observadas (ROLNIK, 2000, p. 453).

Qual seria o corpo sem órgãos da mediação? “Há vários, segundo a natureza das linhas consideradas, segundo seu teor ou sua densidade própria, segundo sua possibilidade de convergência sobre um ‘plano de consistência’ que lhe assegura a seleção.” (1995, p. 2) E, da mesma forma, a mediação está em relação com outros corpos sem órgãos. Ela mesma pode ser vista como uma linha de fuga do platô que podemos denominar acesso à Justiça, se considerada como alternativa à via judicial propriamente dita.

As pessoas levam seus desejos a um sistema judicial que se apresenta como multiportas. Este, como sugerido por Frank Sander, em 1976, corresponde a uma organização em que o jurisdicionado teria a sua disposição, para solução de conflitos que trouxesse ao conhecimento do Estado, não apenas a via judicial, mas também outros mecanismos disponíveis, a exemplo da conciliação e da mediação (CABRAL, HALE e PINHO, 2016, p. 42).

Sobre esse corpo os agenciamentos se fazem e se desfazem (DELEUZE, 1996). O órgão judicial constitui um platô, a mediação outro platô, assim como a conciliação, ou qualquer outra forma de resolução conflitual, que se intercomunicam e intracomunicam através de agenciamentos, linhas de fuga, que territorializam e desterritorializam.

Para Warat, como a mediação, mais do que um método de solução conflitual, é um instrumento para a transformação do indivíduo, e quiçá, de toda uma coletividade (2004, p. 62). Nesses devires para entender o outro, a nós mesmos, a mediação reclama uma interpretação rizomática.

Os devires da mediação

Uma característica define o rizoma: “Qualquer ponto de um rizoma pode ser conectado a outro e deve sê-lo” (DELEUZE E GUATTARI, 1995, p. 5). Se pensarmos que a mediação demanda ligações e vínculos, não conseguimos nos afastar de uma visualização rizomática de seus conteúdos. A palavra vínculo, inclusive, é tratada como indicativo da aplicação da mediação pelo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).

Quanto à forma de se fazer mediação, não podemos apontar uma maneira ideal para a prática. O que existem são técnicas que se misturam e se combinam, e que são usadas entre as próprias partes com a ajuda de um facilitador que não interfere no resultado.

Seguindo nesses caminhos, a mediação é interdisciplinar por excelência, uma vez que seu viés transformativo não comporta uma visão compartimentada dos desejos confrontantes. O tratamento do conflito, cujo conceito carrega, em si, a complexidade como núcleo fundamental, demanda uma atitude que vai além da mera mistura indiscriminada de conhecimentos.

Além disso, “Um rizoma pode ser rompido, quebrado em um lugar qualquer que ele retomará seguindo uma ou outra de suas linhas” (DELEUZE E GUATTARI, 1995, p. 6), essas chamadas linhas de fuga fazem parte do rizoma, “não há imitação nem semelhança, mas explosão de duas séries heterogêneas na linha de fuga composta de um rizoma comum que não pode mais ser atribuído, nem submetido ao que quer que seja de significante.” (Idem, p. 7)

Por fim, “o rizoma se refere a um mapa que deve ser produzido, construído, sempre desmontável, conectável, reversível, modificação, com múltiplas entradas e saídas, com suas linhas de fuga” (Ibidem, p. 15). A mediação também é tudo isso, deve ser fluida, deve promover o empoderamento das partes para que estas mesmas encontrem a solução adequada para seus desejos.

A mediação nunca será uma cópia, extraída de um modelo. Ao contrário, trata-se de um instituto que busca seus próprios caminhos, em que se dá espaço para a criação, para a desconstrução e para a reconstrução, de relações, de conceitos, das suas próprias estruturas.

Como consequência, temos que na forma proposta por Warat, a mediação é aliança, ao tempo em que o rizoma de Deleuze e Guattari, é intermezzo, ou seja, intermeio, inter-mediação. Intermediar desejos, encaminhando-os no sentido de solucionar conflitos de maneira a promover a transformação do indivíduo: perfeita combinação, adequação cabível e pertinente.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todas as linhas lidas nos principais textos em análise – Deleuze e Guattari e Warat – víamos devires que transitavam perfeitamente entre os conceitos em debate – mediação e rizoma. A proposta de uma mediação como um método interdisciplinar que procura conferir empoderamento às partes para torná-las aptas a resolverem seus próprios conflitos, e, mais do que isso, a visão de uma mediação capaz de promover a transformação, não só dos conflitos, mas das próprias pessoas, ao que nos parece, não comporta uma análise dicotômica, enraizada, presa a uma estrutura central que não facilitasse a fluidez que o contexto reclama.

Visualizada a convergência entre os elementos de uma e outra teoria, procuramos demonstrar a adequação da forma de pensar apresentada por Deleuze e Guattari ao estudo do referido meio de solução conflitual. Os princípios por eles proclamados como determinantes para a configuração de um rizoma apresentam uma coerência inafastável frente às condições em que a prática da mediação transformadora de Warat atinge seu ápice de funcionamento.

Foi o que se procurou demonstrar ao longo deste artigo. Ao seu final, resta-nos, então, concluir que, diante da complexidade conceitual que carrega esse instrumento de resolução não adversarial de conflitos, uma estrutura de pensar que não respeite sua multiplicidade, seu caráter de mutação constante, não se adequa a suas finalidades e o engessa desnecessariamente.

Notas e Referências

BRASIL, República Federativa do. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. (DOU de 17/03/2015). Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 17. Ago.2020.

CABRAL, Trícia Navarro Xavier; HALE, Durval e PINHO, Humberto Dalla Bernardino. O marco legal da mediação no Brasil: comentários à lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. São Paulo: Atlas, 2016.

DELEUZE, Gilles. Desejo e prazer. Cadernos de subjetividade, p. 13-25, 1996.

DELEUZE, Gilles; GUATTARI, Félix. Introdução: rizoma. Trad.: Aurélio Guerra Neto e Célia Pinto Costa. Mil platôs, v. 1, p. 11-38, 1995.

LINS, Daniel. MANGUE´S SCHOOL OU POR UMA PEDAGOGIA RIZOMÁTICA. Educação & Sociedade, v. 26, n. 93, 2005.

MUSZKAT, Malvina. Guia prático de mediação de conflitos em famílias e organizações. 2ª ed. rev. São Paulo: Grupo Editorial Summus, 2008.

REBOUÇAS, Gabriela Maia. Tramas entre subjetividades e direito: a constituição do sujeito em Michel Foucault e os sistemas de resolução de conflitos. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2010.

ROLNIK, Suely. Esquizoanálise e antropofagia. Gilles Deleuze: uma vida filosófica. São Paulo: Editora, v. 34, p. 451-462, 2000.

WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004

[i]  O presente estudo encontra-se fundamentado na introdução da obra Mil Platôs, de Gilles Deleuze e Félix Guattari, intitulada Rizoma. Em sendo assim, para fins de tornar a leitura do texto menos recortada, por vezes, abster-nos-emos de registrar citações ao longo do trabalho, deixando claro, desde já, que a versão estudada corresponde ao texto de 1995, traduzido por Aurélio Guerra Neto e Célia Pinto Costa, conforme referenciado ao final deste artigo.

[ii] A mesma observação pertinente à obra de Deleuze e Guattari é aplicável ao texto de Warat que serviu como base para o estudo.

[iii]“A natureza não age assim: as próprias raízes são pivotantes com ramificação mais numerosa, lateral e circular, não dicotômica. (DELEUZE E GUATTARI, 1995, p. 3)

Imagem Ilustrativa do Post: Metas nacionais do Poder Judiciário // Foto de: Divulgação/TJGO // Sem alterações

Disponível em: https://flic.kr/p/zQoQwX

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

O processo tem como escopo a pacificação social e se presta a possibilitar o serviço jurisdicional, que não pode ser negado pelo Estado ao cidadão.[i] Considerando-se a definição da Organização Mundial de Saúde^[ii] de que “A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade” (g. n.), constatamos a importância do processo como instrumento de concretização do direito fundamental à saúde em sua plenitude. Entretanto, nesse texto, não nos dedicaremos à judicialização da saúde para concessão de medicamentos ou tratamentos médicos, por exemplo, mas trataremos da ação própria para a concessão de curatela, que se fundamenta na transferência da capacidade civil a outrem, tendo como sujeito caricato a pessoa com deficiência mental.

Por isso, a pertinência dessa discussão durante o mês de janeiro, que traz com a cor branca a campanha idealizada pelo psicólogo Leonardo Abrahão^[iii] em Uberlândia (MG), em 2013, para a atenção dos cuidados com a saúde mental, seguindo a tendência de movimentos mensais temáticos, como o outubro rosa (câncer de mama) e o novembro azul (câncer de próstata). Essa temática da saúde mental vem levantada em janeiro “porque, no primeiro mês do ano, em termos simbólicos e culturais, as pessoas estão mais propensas a pensarem em suas vidas, em suas relações sociais, em suas condições de existência, em suas emoções e em seus sentidos existenciais.[iv]

As grandes polêmicas jurídico-processuais sobre o tema surgiram entre 2015 e 2016, pela promulgação e entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPCD) e o atual Código de Processo Civil (CPC/15), mas o contexto da pandemia parece ter aumentado o fluxo de incidência de manifestações de doenças mentais e a perspectiva de causas que tutelem esse objeto aumenta. Por isso a conveniência de trazermos essa temática na atualidade.

Abordaremos a mudança de paradigma das incapacidades no Brasil, confrontaremos o abalroamento entre as legislações que tratam do tema e seu impacto no processo, mapearemos o procedimento e apresentaremos opções cabíveis diante das polêmicas oriundas aos institutos na nova sistemática.

NOVO PARADIGMA NO TRATO DAS INCAPACIDADES NO BRASIL COMO REFLEXO DE POLÍTICA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

A Convenção de Nova Iorque, que trata dos Direitos das Pessoas com Deficiência, teve seu protocolo firmado pelo Brasil em 2007 e, por ser um Tratado Internacional que versa sobre Direitos Humanos, entrou em vigor no país com status de Emenda Constitucional, pela promulgação do Decreto nº 6949/2009. Foi essa norma que trouxe os critérios inclusivos de trato internacional da pessoa com deficiência, tirando o foco dela e remetendo à sociedade. Assim, as diferenças não são negadas, mas consideradas e respeitadas, exaltando a dignidade da pessoa humana incondicionalmente.

Assim, coube ao Brasil promulgar uma lei própria que recepcionasse esses preceitos internacionais, customizando-os ao contexto nacional. Foi assim que surgiu a Lei 13.146/2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, trazendo em si o impacto de, ao aderir à política internacional de Direitos Humanos, alterar o paradigma historicamente reinante no país para a determinação das incapacidades ligadas à deficiência.

Flávio Tartuce[v] observa que: “Constata-se, portanto, que houve uma verdadeira revolução na teoria das incapacidades, o que repercute diretamente nos institutos de direito assistencial, em especial para a curatela.” Isso porque, o EPCD revoga artigos do vigente Código Civil (CC/02) e reduz a incapacidade absoluta aos menores de 16 anos, havendo quem afirme que reduziu o instituto da curatela aos capazes[vi]. Com isso, o Brasil migra do sistema Dignidade X Vulnerabilidade para o Dignidade X Liberdade.

Bem constata Sabrina Dourado^[vii] que: “Nessa toada, a regra passa a ser a garantia do exercício da capacidade legal por parte do portador de transtorno mental, em igualdade de condições com os demais sujeitos (artigo 84, Estatuto da Pessoa com Deficiência).”

A novel legislação (EPCD) fixa como critério da definição de pessoa com deficiência o “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 2º). Com isso, modifica principalmente os artigos 3º e 4º do CC/02, ao excluir do rol de incapazes as pessoas com deficiência, afastando a presunção de incapacidade e consequentemente excepcionalizando o instituto da curatela, que legalmente passa a ter substitutos graduais, em conformidade com a casuística. É assim que temos em Noronha e Santos que[viii]:

Em verdade, o que o Estatuto pretendeu foi fazer com que a pessoa com deficiência deixasse de ser “rotulada" como incapaz, para ser considerada - em uma perspectiva constitucional isonômica - dotada de plena capacidade legal, ainda que haja a necessidade de utilização de institutos assistenciais específicos para a prática de atos na vida civil, tais como a tomada de decisão apoiada e, extraordinariamente, a curatela, a qual encontra-se restrita, a partir de então, a atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. Temos, portanto, um novo paradigma da capacidade ao conferir capacidade a todas as pessoas portadoras de deficiência, inclusive àquelas que, para atuarem, se valham de um instituto assistencial ou protetivo.

A pessoa com deficiência mental, dependendo da gradação da doença, não haverá de perder sua capacidade civil em desfavor de um curador necessariamente, mas terá opção protetiva da tomada de decisão apoiada, instituto advindo do direito italiano (Amministrazione di Sostegno), que resguarda a autonomia e empodera o sujeito. O próprio STJ[ix] já se pronunciou no sentido de sua prioridade em relação à curatela por interdição.

Ainda que haja a necessidade de uma curatela, advinda por uma ação do rito especial de interdição[x] o impacto da respectiva sentença reduz-se ao campo patrimonial, posto que permanecerá no curatelado a autonomia de decisão sobre os demais campos da vida civil, como casamento, união estável, paternidade etc. Vale ser citado o art. 85 do EPCD, segundo o qual “A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. § 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.” Vale citar também o ENUNCIADO 639 das Jornadas e Direito Civil, do CJF:

A opção pela tomada de decisão apoiada é de legitimidade exclusiva da pessoa com deficiência. A pessoa que requer o apoio pode manifestar, antecipadamente, sua vontade de que um ou ambos os apoiadores se tornem, em caso de curatela, seus curadores.

Mostra-se com isso que, de fato, o Brasil entrou num novo universo no trato das incapacidades e, no caso da pessoa com deficiência mental, os preceitos inclusivistas associam a dignidade da pessoa humana à autonomia da liberdade.

Mas, dada a instrumentalidade do processo, cabe abordarmos agora o rito processual responsável pelo perfazimento das pretensões ligadas a esse objeto, o que trará polêmicas por falta de harmonia legislativa, como veremos a seguir.

INCONGRUÊNCIAS NA TUTELA JURÍDICA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA MENTAL

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou como de repercussão geral o pagamento dos proventos exclusivamente ao curador do funcionário público aposentado por doença mental. Depreende-se do julgamento do RE 918315^[xi], com relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski o seguinte trecho:

Doenças mentais são entendidas por condições de anormalidade ou comprometimento de ordem psicológica, mental ou cognitiva. Há diversos fatores que explicam os transtornos psiquiátricos, como genética, problemas bioquímicos, como hormônios ou substâncias tóxicas, e até mesmo o estilo de vida. Os sintomas podem ser observados no dia a dia (uniica.com.br).

Partindo dessa definição, temos que a doença mental tem que ser medida casuisticamente, por isso, a sentença que institui a curatela tem que precisar seus limites e período, com base nas provas produzidas no processo, mormente a prova técnica através de laudo profissional, que já deve ser juntado na petição inicial, ou justificada sua ausência.

O processo para se obter a curatela é afeto a rito especial, constante no próprio CPC/15, nos artigos 747 a 758. É nesse ponto que surgem as polêmicas advindas do choque entre o EPCD e o CPC/15, já pela nomenclatura da ação! Isso porque o diploma processual civil nomina a ação como interdição, mas como já vimos o Estatuto abole a incapacidade da pessoa com deficiência mental, expurgando a ideia do instituto!

Nas palavras de Flávio Tartuce^[xii]: “Curioso perceber que a Lei 13.146/2015 traz uma ideia não de interdição, mas de uma ação judicial em que haverá a nomeação de um curador. Por outra via, o Novo CPC está todo baseado no processo de interdição.”

Injustificável tal desmando legislativo, principalmente porque as duas legislações trouxeram em si grandes expetativas e adequação do sistema à realidade constitucional e foram elaboradas concomitantemente, entrando em vigência com poucos dias de diferença. Fredie Didier destaca que o CPC/15 chegou a ser influenciado por discussões advindas do projeto do EPCD, inclusive a “humanização do processo de interdição (arts. 751, §3º, 755, II); tramitação prioritária de processos de pessoas idosas ou portadoras de doenças graves (art. 1.048, CPC).”^[xiii]

Apesar disso, restou o descompasso já alertado por Paulo Lôbo[xiv], causando expectativas na doutrina sobre uma possível adequação legislativa que harmonizasse a ideologia do EPCD e o rito do CPC/20, o que não aconteceu ainda, cabendo ao magistrado a adequação ou flexibilização do rito ao feeling da política internacional de inclusão da pessoa com deficiência, insculpida no referido estatuto, o que leva Gediel Claudino^[xv] a afirmar que “Com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência o objetivo da ‘ação de interdição’ passou a ser mais restrito e ter natureza reconhecidamente protetiva; seu obtivo agora é colocar ‘sob curatela’ pessoa que, por causa transitória ou permanente, não possa exprimir sua vontade”.

O importante é interpretar-se a ação de interdição, que tem como pretensão a instituição da curatela, sob a ótica da autonomia do curatelando, tendo como fundamento o seu melhor interesse. É, a despeito das inúmeras discussões sobre o tema, um procedimento de jurisdição voluntaria, como ressaltado por Humberto Theodoro Jr[xvi]. A competência segue os critérios gerais do art. 46 do CPC/15, já tendo se pronunciado, porém, o STJ[xvii] no sentido de que essa definição deve ter como critério a conveniência do interditando.

PECULIARIDADES PROCEDIMENTAIS DA INTERDIÇÃO[xviii]

Partimos da definição já dada pelo STJ[xix], de que: “A ação de interdição é o meio através do qual é declarada a incapacidade civil de uma pessoa e nomeado o curador, desde que fique demonstrada a incapacidade para praticar os atos da vida civil do interditando.” O procedimento da ação de interdição está contido no CPC/15 entre os artigos 747 a 758, além de dispositivos pontuais do EPCD e CC/02, como veremos a seguir.

A pretensão desse tipo ação é a concessão da curatela, com a nomeação do curador e a decretação de seus impactos específicos a cada caso e dentro de um espaço de tempo definido. Destacaremos na sequência as principais peculiaridades que tornam especial o rito desse tipo de ação.

Sobre a legitimidade, consta no art. 747 CPC/15, mas vale trazermos à baila a possibilidade, não contemplada nesse diploma, de autointerdição, constante no art. 1.768 do CC/02, introduzido pelo EPCD. Sobre isso, destaca Fredie Didier[xx] a importância dessa faculdade, que privilegia o interditando que não pode contar com a própria família ao passo em que desafoga o Ministério Público. Configura claramente a ideia da autonomia e empoderamento da pessoa com deficiência.

Merece ainda destaque a necessidade de juntada do laudo médico que atesta a doença mental e suas circunstâncias já na petição inicial, ou justificada sua ausência em caso de urgência.

Citado pessoalmente, o interditando deverá comparecer em juízo para ser entrevistado pelo juiz, com a participação de equipe multidisciplinar, se o caso exigir. Esse ato, que não é interrogatório e pode se realizar na própria residência, não se restringe à pessoa do interditando, podendo incluir parentes ou pessoas que possam ajudar na formação do livre convencimento do juiz, sendo tudo reduzido a termo. A partir daí, abre-se o prazo de 15 dias para impugnação do pedido de interdição, que poderá ser feita pelo próprio interditando, inclusive.

Findo o prazo, com ou sem impugnação, segue-se a realização da perícia médico-psiquiátrica do interditando, conditio sine qua non para a constituição da curatela, sob pena de nulidade. Inclusive, a jurisprudência tem se pronunciado no sentido de que apenas a juntada de laudo médico, que já é exigido na petição inicial, não substitui a necessidade de realização da perícia médico-psiquiátrica pelo perito judicial[xxi]. Produzidas as demais provas, como depoimentos, caso o juiz ache necessário, pode requisitar ainda perícia complementar.

Finda a instrução, segue para a sentença, na qual se devem considerar também os artigos 84 e 85, do EPCD. Assim, além de fundamentar seu convencimento no melhor interesse do interditando[xxii], o juiz, se entender pela interdição, deverá precisar seus limites de conteúdo e tempo, além de nomear o curador[xxiii]. A sentença terá aplicabilidade imediata e não caberá efeito suspensivo em caso de recurso. Além de natureza declaratória, é também constitutiva e deve ser inscrita no registro civil e ser amplamente publicada.

Outra peculiaridade do rito é o não cabimento de ação rescisória, uma vez que há a possibilidade do levantamento da interdição, para casos de reversão. Em sendo de jurisdição voluntária, não faz coisa julgada material. Assim como pode-se promover em procedimento próprio, a remoção do curador, com o devido contraditório.

Ressalte-se que uma medida mais amena e mais aconselhada dentro da ideologia internacional inclusivista do trato da pessoa com deficiência mental é a já vista tomada de decisão apoiada. Ressaltamos apenas que não segue o mesmo procedimento da ação de interdição, até porque não está regulada no CPC/20, mas entrou pelo EPCD no CC/02, devendo ser guiada pelo seu artigo 1.783-A.

À GUISA DE UMA CONCLUSÃO

No mês dedicado à campanha do Janeiro Branco, de cuidados com a saúde mental, durante uma pandemia que exige isolamento social e gera insegurança mundial e exige adaptações de condutas e percepções, é importante que discutamos os instrumentos processuais protetivos da pessoa com deficiência mental, para que o processo atinja seu fim de pacificação social e promoção do bem estar do jurisdicionado.

A política internacional de Direitos Humanos, a que o Brasil foi signatário pela Convenção de Nova Iorque, que entrou no sistema nacional com status de Emenda Constitucional, fundamentou a edição da lei 13146/2015 (EPCD), que apesar de ter sido concomitante e ter influenciado a lei 13105/2015 (CPC/15), não guardou com ele a harmonia de trato sobre a instrumentalização do rito respectivo à concessão de curatela, que retrogradamente ainda se nomina Ação de Interdição.

A migração para o paradigma da Dignidade X Liberdade exige que o profissional do Direito use da hermenêutica inclusivista, que considera as diferenças e respeita cada peculiaridade da pessoa com deficiência como elemento determinante de sua dignidade.

Logo, o critério a ser considerado é o da autonomia e melhor bem estar da pessoa com doença mental. Excepcionalmente, caberá a curatela, através do rito especial do CPC/15 da ação de interdição, mas há de privilegiar-se o procedimento especial de tomada de decisão apoiada, regulado pelo CC/02 e EPCD, resguardando-se, entretanto, o ENUNCIADO 640 das Jornadas de Direito Civil, do CJF: “A tomada de decisão apoiada não é cabível, se a condição da pessoa exigir aplicação da curatela.”

Notas e Referências

[i] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Volume 2. 8 Ed. São Paulo: Malheiros, 2019.

^[ii] Organização Mundial da Saúde. Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) – 1946. 2017 [cited Mar 21 2017]. Available from: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMS-Organiza%C3%A7%C3%A3o-Mundial-da-Sa%C3%BAde/constituicao-da-organizacao-mundial-da-saude-omswho.html> Acesso em 15 jan. 2021.

^[iii] http://www2.ebserh.gov.br/documents/220250/2739603/Campanha+Janeiro+Branco.pdf/713c9953-398f-49ad-b033-a794862ceae2. Acesso 10 jan. 2021..

[iv] https://janeirobranco.com.br/ Acesso em 10 jan. 2021.

[v] TARTUCE, Flávio. O Novo CPC e o Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. P. 467.

[vi] Não é objeto do presente estudo a análise dessa polêmica, mas vale registrar que doutrinadores que defendem essa corrente alegam que ao absolutamente incapaz o instituto da tutela supre a representatividade civil. Em contraponto, há quem defenda o cabimento excepcional da curatela em menores, dada a especificidade do instituto, mas apenas por ação judicial própria.

^[vii] DOURADO, Sabrina. http://www.lex.com.br/doutrina_27173529_A_INTERDICAO__SEUS_NOVOS_CONTORNOS_NO_CPC_15_E_EPD.aspx. Acesso em 11 jan. 2021.

[viii] NORONHA, Carlos Silveira; SANTOS, Charlene Côrtes. Reflexões sobre a conformação do instituto da curatela frente ao novo Código de Processo Civil e ao Estatuto da Pessoa com Deficiência. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 38, p. 35-61, ago. 2018. file:///C:/Users/emili/Downloads/83692-354741-2-PB.pdf. Acesso em 18/01/21

[ix] A esse respeito, anote-se que a Lei 13.146/2015 ? Estatuto da Pessoa com Deficiência ? expressamente reconheceu a marca de profunda excepcionalidade que deve nortear o eventual decreto de interdição da pessoa portadora de deficiência, tornando preferível que se adote o procedimento de tomada de decisão apoiada (art. 1783-A do CC/2002), (...). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRA TURMA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.645.612 - SP (2015/0264695-8) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI. 12/11/2018. https://corpus927.enfam.jus.br/inteiro-teor/pr91rq53jxvx

[x] Debruçaremo-nos sobre a polêmica do uso do termo interdição, para nomear a ação que tem como pretensão a curatela, no próximo item.

^[xi]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. RE  918315. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=8894859#.

[xii] TARTUCE, Flávio. Op. Cit. p. 475.

[xiii] DIDIER Jr. Fredie. Editorial 187 - Estatuto da Pessoa com Deficiência, Código de Processo Civil de 2015 e Código Civil: uma primeira reflexão. Fonte: http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-187/, acessado em 17 jan. 2021.

[xiv] LÔBO, Paulo. PROCESSO FAMILIAR: Com avanços legais, pessoas com deficiência mental não são mais incapazes. Em https://www.conjur.com.br/2015-ago-16/processo-familiar-avancos-pessoas-deficiencia-mental-nao-sao-incapazes. Acesso em 15 jan. 2021.

^[xv] CLAUDINO, Gediel. http://genjuridico.com.br/2016/06/02/comentarios-a-nova-acao-de-interdicao/. Acesso em 13 jan 2021.

[xvi] THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais – vol. II. 51ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2017. P. 552.

[xvii] STJ, 2ª Seção. Ag. Rg no CC 100.739/BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 26.08.2009, DJe 05.10.2009. Apud THEODORO JR, Humberto. Op. Cit. p. 553.

[xviii] Assim como grande parte da doutrina processualista, seguiremos a nomenclatura mantida pelo CPC/20 para o rito especial da ação que tem como pretensão a concessão de curatela – Ação de Interdição.

[xix] STJ. 3ª Turma. REsp 1686161. Relatora MINISTRA NANCY ANDRIGHI. Julgamento 15/09/2017. https://corpus927.enfam.jus.br/legislacao/cpc-15#art-747

[xx] Apud NORONHA, Carlos Silveira; SANTOS, Charlene Côrtes. Op. Cit.

[xxi] Exceção do artigo 472 CPC/20.

[xxii] Vide Enunciado ENUNCIADO 638, das Jornadas de Direito Civil, do CJF.

[xxiii] Vide Enunciado ENUNCIADO 637, das Jornadas de Direito Civil, do CJF.

Imagem Ilustrativa do Post: Balança // Foto de: //www.flickr.com/photos/126489513@N02/" data-track="attributionNameClick" data-rapid_p="52" style="border: 0px; margin: 0px; padding: 0px; outline: none; list-style: none; appearance: none; box-sizing: border-box; font-family: MyriadPro, monospace; cursor: pointer; text-decoration: none !important;">Fotografia cnj // Sem alterações

Disponível em: https://flic.kr/p/v3VGTz

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode