Nossa Constituição Federal prima por seu garantismo e pelo real intuito de proteção dos direitos individuais e, dentre eles, destacamos a previsão contida no art. 5º, LXXIV, da CF/88 de que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Logicamente, considerando a enorme demanda processual frente ao perfil contencioso apresentado pelos jurisdicionados, as pessoas (ou agrupamentos sociais) em situação de vulnerabilidade podem não ter acesso ao Judiciário no intuito de pleitear determinado direito.

No entanto, pontuamos aqui que, nem sempre o acesso à justiça somente se personifica mediante a proposição de ação individual.

O Código de Processo Civil trouxe em seu bojo, o incidente de resolução de demandas repetitivas - IRDR, instituto processual que se inspirou no direito alemão diante do similar musterverfahren, sofrendo influências ainda do sistema de agregação de causas no direito português e, finalmente do modelo de decisões de litígio de grupo (group litigation order) e demanda-teste (test-claim) do direito inglês (MENEZES, 2018).

O cabimento do IRDR se dá quando se tem, de forma concomitante, uma efetiva repetição de processos tratando de semelhante controvérsia acerca de questão unicamente de direito e que, inclusive, possua o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, conforme determina o art. 976 do Código de Processo Civil de 2015.

Portanto, poderíamos considerar que o IRDR seria um incidente legítimo apto a discutir litígios de interesse coletivo com legitimidade superior à própria ação civil pública?

Pontua-se que o IRDR pode tratar de casos que estão em discussão e que ainda possam surgir, tendo a Ação Civil Pública, por exemplo, a previsão, pelo menos a princípio, da existência de um dano que, contudo, tornará prevento o juízo para eventuais novas ações.

No entanto, embora a Lei nº 7347/85 traga restrições à própria propositura da ação, situação semelhante não ocorre no âmbito do IRDR, pois além do alcance a que se pode dar das decisões proferidas, o Código de Processo Civil prevê diversas particularidades que trazem a discussão a ser realizada no incidente à valorada temática da teoria geral dos precedentes.

Diante dessa nuance, pode-se afirmar que o IRDR se torna importante mecanismo de acesso à justiça, mas não se constitui como técnica processual a se estabelecer como sucedâneo de ações coletivas.

E o CPC/2015 apresentou a possibilidade dos Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas, verdadeiro aparato processual também a tutelar os direitos dos hipossuficientes de forma a consolidar o entendimento repetitivo proferido com busca à garantia da segurança jurídica, da uniformidade de entendimentos e da igualdade.

Outrossim, trouxe a nova norma, em seu art. 977, a possibilidade da Defensoria Pública, no exercício de suas atribuições da promoção dos interesses individuais e coletivos dos necessitados (art. 185 do CPC/2015), a instauração do incidente diretamente ao presidente de tribunal.

Importante pontuar valiosa colocação da defensora pública Luciana Jordão, ao tratar da importância da atuação da Defensoria nesta seara, perante a qual destaca que esta é instituição pública voltada à implementação de política pública de acesso à justiça, à avaliação técnica a respeito da maximização dos resultados, que podem gerar benefícios ao maior número de cidadãos e, como tal, sugerimos que pode, portanto, o instrumento do IRDR assumir protagonismo nesta prática qualificada.

Em complemento, cabe destacar que o IRDR se caracteriza como incidente processual, considerando que pode ser instaurado por meio de um pedido, exigindo sempre um prévio processo judicial instaurado (MENDES, 2021).

Outrossim, as particularidades apresentadas no CPC/2015 relacionadas ao IRDR trazem inúmeros benefícios em sua tramitação, tais como: a previsão do caput do art. 980, que determina o prazo de prazo de 1 (um) ano para julgamento; e, a suspensão dos processos pendentes, conforme previsto no art. 982, I. E acrescenta-se que, a inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, possa ser o incidente novamente suscitado (Art. 976, §3º).

A participação social, a realização de audiências públicas, os amici curiae serão ferramentas importantes para consolidar o acesso à justiça, podendo contar, agora, com a competência da Defensoria Pública para imiscuir-se em tais questões, através do IRDR, podendo a referida discussão ser levada, inclusive, para o âmbito dos Tribunais Superiores e, quiçá, ter a modulação de efeitos também como instrumento de concretização de direitos.

Em breve pesquisa no Banco Nacional de Demandas Repetitivas e Precedentes Obrigatórios é possível afirmar que a sistematização de informações dos IRDR não permite saber se a defensoria pública foi a postulante na busca pela promoção dos direitos humanos, ou então pela defesa dos direitos coletivos dos necessitados, conforme determina o art. 185 do CPC/2015.

Com isso, a ausência de informações detalhadas obsta o acompanhamento da defesa dos mais necessitados na criação de precedentes qualificados por meio de julgamento de demandas repetidas.

Seria o caso, portanto, quanto ao ponto, de sugerir ao CNJ (órgão regulador da atividade judiciária conforme esta autora já pontuou em obra anterior) que possa disponibilizar filtros cada vez mais detalhados a fim de facilitar o controle e a consequente melhoria na prestação jurisdicional no que tange aos direitos dos hipossuficientes frente às demandas contidas em IRDR perante todos os tribunais.

Por conseguinte, destaca-se que, funcionando a Defensoria Pública como postulante lhe é conferido melhor meio para desenvolver a tese e levar ao judiciário no tempo adequado às possibilidades de atuação deste órgão.

Guedes (2018) expõe neste sentido:

Tal participação é tão importante quanto a atuação nas demandas individuais, pois, a partir da entrada em vigor do novo CPC, há grande tendência de que todas as questões repetitivas passem a ser decididas por meio do julgamento de IRDR, sendo, então, proferidas decisões e escolhidas as teses jurídicas que vincularão todos os juízes subordinados hierarquicamente ao tribunal.

Em síntese, a consolidação da atuação da defensoria pública como participante da criação de precedentes qualificados deve ficar destacada vez que funciona como guardiã dos interesses da população hipossuficiente de fato.

Com efeito, a defensoria pode, então, identificar tema que possa ser objeto de discussão por meio do IRDR, promovendo a discussão dos direitos dos vulneráveis diante da previsão processual de apresentação de petição, a qual conterá pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas tal como preceitua o art. 977 do CPC/2015, inaugurando uma nova era na temática dos precedentes frente à proteção do direito dos hipossuficientes.

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BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível aqui.

BRASIL. [CPC (2015)]. Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível aqui.

CARVALHO, Luciana Jordão da Motta Armiliato. A Defensoria Pública e o IRDR: reflexões sobre desafios e caminhos para a consolidação do instituto. In: Acesso à justiça em contexto de litigância repetitiva. DELCHIARO, Mariana Tonolli Chiavone; MAIA, Maurilio Casas. (org.). Belo Horizonte, São Paulo: Editora D'Plácido, 2022.

GUEDES, Cintia Regina. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e o papel da Defensoria Pública como porta-voz dos litigantes individuais na formação da tese jurídica vinculante. REVISTA DE DIREITO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Nº 28 - 2018. Disponível aqui.

MENDES, Bruno Cavalcanti Angelim. Julgamento de casos repetitivos: critérios de seleção dos casos paradigmáticos e formação de precedentes. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021.

MENEZES, André Beckmann de Castro. O IRDR Como Política Pública Judiciária. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2018.

PAULINO, Ana Flávia Borges. CNJ: o regulador da atividade judiciária. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2021.

No dia 13 de dezembro de 2022, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou à Corte Especial os Recursos Especiais nº 1.824.564/RS e nº 1.743.330/AM, de Relatoria do Ministro Moura Ribeiro, pretendendo levar à composição máxima do Tribunal o debate acerca do cabimento ou não da fixação de honorários equitativos em causas de valor elevado a partir dos dispositivos do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) que regulamentam o tema.

É importante recordar que a matéria já foi objeto de análise pela Corte Especial do STJ em março de 2022 (acórdão publicado em maio), no julgamento do Tema nº 1.076¹, em que foram assentadas as seguintes teses:

1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Apesar do efeito vinculante das teses fixadas no Tema 1.076, a temática da fixação dos honorários por equidade continua sendo debatida nos tribunais brasileiros e, em consequência, chegando ao STJ. Daí porque, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.824.564/RS e nº 1.743.330/AM, a Terceira Turma, por maioria, decidiu afetar novamente a questão à Corte Especial, que teria por finalidade estabelecer uma hipótese de distinguishing em que o enunciado não teria aplicabilidade. No julgamento da questão preliminar, a Ministra Nancy Andrighi destacou que: "Essa dissidência não está acontecendo só na 3ª turma, está acontecendo inclusive nas turmas de Direito Público. A Corte precisa parar para rever se está certo ou errado, se confirma ou não confirma essa decisão". O Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva também ressaltou que "É um tema delicado. A desproporção é flagrante"².

No dia seguinte, 14 de dezembro, conforme noticiado pela imprensa³, após o Ministro Raul Araújo propor a desafetação do REsp 1.822.171, que seria julgado pela 2ª Seção com a mesma discussão, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva esclareceu que o propósito da afetação dos Recursos Especiais nº 1.824.564/RS e nº 1.743.330/AM à Corte Especial não é rediscutir a tese e nem promover a superação da tese estabelecida no Tema 1.076, mas definir e uniformizar a interpretação sobre possíveis distinções nas quais a tese não deve ter incidência, garantindo a estabilidade e a coerência das decisões sobre a matéria.

A questão envolve pelo menos dois temas relevantes para o direito processual: (i) preliminarmente, em prol da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, a manutenção da jurisprudência íntegra, estável e coerente; (ii) o acerto da Corte Especial ao decidir sobre a fixação equitativa de honorários advocatícios em causas de elevado valor a partir das disposições do CPC/2015 e a desnecessidade de revisitação da matéria.

Com a edição do CPC/2015, pode-se dizer que há um sistema de pronunciamentos qualificados, ou de jurisprudência e precedentes definidos legalmente, com caráter vinculativo no sentido vertical e horizontal⁴, isto é, tanto no que diz respeito aos precedentes formados pelos órgãos hierarquicamente superiores como aos próprios precedentes.

A vinculação prevista no artigo 927 do CPC/2015 é um elemento fundamental do sistema estabelecido por lei e está em consonância com o primado da lei fixado na Constituição⁵. 

A ratio é a observância dos precedentes pelos juízes e pela sociedade, "porque não se trata de opção subjetiva do magistrado, mas de aplicação e de interpretação das leis pelos tribunais, em cumprimento de uma função prevista na Constituição"⁶, que deve ser feita por meio da adequada instrumentalização da técnica de julgamento pelos tribunais⁷, para que se possa atingir uma jurisprudência uniforme, íntegra, estável e coerente consagrada no artigo 926 do diploma processual.

Um sistema de precedentes com eficácia vinculante garante julgamentos com margem de previsibilidade e contribui para o fortalecimento institucional e democrático do próprio Poder Judiciário e, por via de consequência, do próprio Estado e da sociedade.

A observância dos precedentes assegura também a isonomia aos jurisdicionados, evitando-se uma dispersão de entendimentos acerca de uma mesma questão de direito. Encontra, portanto, amparo e justificativa na necessidade de proteção da confiança, elemento essencial da segurança jurídica.

É certo que o sistema jurídico brasileiro adotou a técnica de vinculação a precedentes judiciais, própria dos países de common law⁸, a partir da promulgação do CPC/2015, com a disciplina dos artigos 926 a 928. Inobstante, ainda se verifica, na prática forense, a dificuldade de outorga efetiva de integridade do Direito por meio da uniformização da jurisprudência, em função da não observância e aplicação adequada pelo Poder Judiciário das técnicas e mecanismos disponibilizados pelo sistema, além da ainda insatisfatória função prospectiva realizada pelos Tribunais Superiores.

Para além da previsão do art. 926 do CPC/2015 relativa ao dever de uniformização da jurisprudência pelos tribunais e da manutenção da estabilidade, integridade e coerência, é essencial que o Poder Judiciário (e todos os agentes envolvidos), além de produzir precedentes de eficácia vinculante, maneje adequadamente as técnicas de operacionalização desses precedentes, como a distinção e a superação de entendimentos.

Dessa forma, em prol da manutenção e otimização da segurança jurídica, é preciso que se observem critérios quando há a efetiva necessidade de desenvolvimento e alteração do direito, por meio da mudança de orientação dos tribunais. Não se pode confundir a necessidade de adaptação do direito às mudanças sociais ou eventual correção de erro com alteração de entendimento e opinião dos julgadores em função da mudança de composição de magistrados do tribunal⁹ ou de pensamento por parte dos julgadores que os compõem.

As funções contemporâneas do Poder Judiciário são fundamentais no sentido de orientar a sociedade diante de novos fatos, da ausência de regras específicas ou da controvérsia estabelecida em relação à interpretação das normas¹⁰, mas sempre em consonância com o contexto do Estado Constitucional.

Os órgãos judiciários servem para propiciar a solução dos conflitos e não para fomentá-los, tendo-se a ideia de respeito ao precedente firmado, salvo hipótese de distinção do caso em relação ao precedente e de sua superação, que deve ser feita com a devida cautela, mais amplo respeito ao contraditório e possível modulação, conforme artigo 927, §2º a §4º.

Desta forma, merece destaque que, após a definição da tese com efeito vinculante, é possível que haja divergência considerável entre os órgãos jurisdicionais a respeito das situações de distinção hábeis a afastar a sua incidência, revelando-se possível a atuação do tribunal responsável pela fixação da tese para uniformizar a interpretação acerca das hipóteses de distinguishing.

A técnica de distinção é uma forma de verificar se existem diferenças relevantes entre dois casos ao ponto de se afastar a aplicação de precedente invocado, a qual pode ser realizada por qualquer juiz ou tribunal¹¹. É o que diz, inclusive, o Enunciado n.º 174, do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): a realização da distinção compete a qualquer órgão jurisdicionado, independentemente da origem do precedente invocado.

A Recomendação nº 134/2022 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que dispõe sobre o tratamento dos precedentes no Direito Brasileiro, prevê, em seu art. 14, que "poderá o juiz ou tribunal, excepcionalmente, identificada distinção material relevante e indiscutível, afastar precedente de natureza obrigatória ou somente persuasiva, mediante técnica conhecida como distinção ou distinguishing".

Há uma série de recomendações relativas à distinção, quais sejam: a) explicitação pelo órgão julgador, de maneira clara e precisa, da situação material relevante e diversa capaz de afastar a tese jurídica (ratio decidendi) do precedente tido por inaplicável; b) a técnica não deve ser utilizada com a finalidade de afastar a aplicação da legislação vigente nem para estabelecer tese jurídica heterodoxa e em descompasso com a jurisprudência consolidada sobre a matéria; c) não confundir a distinção e nem utilizar a técnica como mecanismo de recusa à aplicação da tese consolidada; d) considerar a impropriedade da utilização da técnica como via indireta de superação dos precedentes.

Há também orientações importantes na Recomendação 134 do CNJ relativas ao procedimento que deve ser levado a efeito pelos tribunais quando houver distinguishing em relação a seus precedentes (arts. 22 e 23): a) a adoção do procedimento do recurso especial ou extraordinário representativo da controvérsia em situações que indiquem distinção, com a admissão de 2 (dois) ou mais processos e o sobrestamento dos demais feitos com mesma questão jurídica possivelmente distinta; e b) prioridade da análise de casos repetitivos em que se discuta a distinção em relação a precedentes relevantes e a avaliação da possibilidade de instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas.

Feitas essas considerações, quando se analisa o julgamento do Tema nº 1.076 pelo STJ, decidido no dia 16 de março de 2022 e com acórdão publicado no dia 31 de maio, verifica-se que houve intensos debates na Corte Especial, que acabou decidindo, por maioria, pela impossibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda forem elevados, impondo-se a aplicação dos parâmetros previstos nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. Divergiram as Ministras Nancy Andrighi, Maria Isabel Gallotti, Laurita Vaz, Maria Thereza de Assis Moura e o Ministro Herman Benjamin.

O tema foi analisado com profundidade e no acórdão restaram consignados diversos fundamentos, dentre os quais destacam-se os seguintes:

(i) "não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados";

(ii) "O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do artigo 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC";

(iii) "A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei";

(iv) "O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (...) prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório";

(v) "a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do artigo 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF".

Como se pode constatar, a questão foi decidida este ano, com eficácia vinculante, com clareza e respeito ao contraditório, considerando não só o teor do artigo 85 do CPC/2015, mas tomando por base uma interpretação do ordenamento jurídico em consonância com a visão de um Estado Democrático de Direito, no qual devem prevalecer o respeito à vontade da maioria, a valorização da Advocacia e de sua forma de remuneração através dos honorários, sem esbarrar no respeito aos direitos fundamentais de todos. A adequada fixação de honorários, como analisada pela Corte Especial do STJ em março de 2022, permite a promoção da máxima de que o processo deve ser instrumento para a tutela e efetivação de direitos¹², evitando-se a litigância frívola, com demandas aventureiras que sobrecarregam de forma desnecessária o Poder Judiciário.

É certo que o tema ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 1.412.073, de forma que a abordagem constitucional da matéria poderá ensejar mudanças na aplicação dos §§2º, 3º e 8º do art. 85 do CPC/2015.

Entrementes, em relação ao entendimento fixado pelo STJ, tem-se que os fundamentos contidos no Tema 1.076 são adequados e suficientes para o deslinde da questão, devendo-se pontuar que, quanto mais especificada uma tese jurídica, maior a precisão de sua aplicação ao caso concreto.

Destarte, o que se espera é que, em um curto espaço de tempo, não haja a superação do julgamento da Corte Especial realizado em março de 2022, sob pena de se violar a proteção da confiança e de se estabelecer a insegurança jurídica. Dito de outro modo, ainda não se verifica um quadro de alteração substancial de realidade social a ensejar a superação do entendimento já sedimentado.

No que concerne ao argumento de que a finalidade seria a de uniformizar a interpretação acerca das hipóteses de distinguishing nas quais a tese não deve ter incidência, o fato é que, em relação ao Tema 1.076, o que tem se verificado nos tribunais e no próprio STJ é uma discordância em relação à ratio do precedente firmado, de modo que a técnica da distinção tem sido empregada para fins de recusa e afastamento da aplicação da tese estabelecida, em contrariedade à teoria dos precedentes e à Recomendação 134 do CNJ.

Por isso, revela-se preocupante o retorno da matéria à Corte Especial: pretende-se efetivamente uniformizar as situações de distinção relativas ao Tema 1.076 ou promover, por via transversa, a superação do precedente? Nesse último caso, haveria desrespeito flagrante à estabilidade e à proteção de confiança necessárias para a efetividade de um sistema de precedentes, que deve primar pela estabilidade e pela unidade do Direito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), enquanto órgão máximo competente para análise da legislação federal, deve assegurar a máxima eficácia do artigo 926 do CPC/2015.

Portanto, no que pertine ao Tema 1.076 e à afetação dos Recursos Especiais nº 1.824.564/RS e nº 1.743.330/AM à Corte Especial do STJ, espera-se que o argumento da uniformização da interpretação a respeito das situações de distinção não esteja sendo utilizado como pretexto para a superação das teses fixadas e que sejam seguidas à risca as orientações da Recomendação nº 134/2022 do CNJ, inclusive com a utilização do rito

dos repetitivos para fins de propiciar a ampliação da discussão acerca das hipóteses de distinção identificadas, a fim de uniformizá-las e de preservar os precedentes firmados, propiciando segurança jurídica e previsibilidade ao jurisdicionado.

Nesse ponto, cabe uma reflexão final sobre o sistema jurídico brasileiro de precedentes. Não se pode ter a ilusão de que apenas a previsão legal de institutos processuais e técnicas de julgamento visando à celeridade e isonomia de tratamento a casos análogos tornarão o Judiciário mais célere, imprimindo maior segurança jurídica. Dessa forma, é nítida a necessidade de mudança cultural e operacional da comunidade jurídica para que as reformas legislativas possam colher positivos resultados quanto à obtenção de estabilidade e unidade do Direito¹³.

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1 O Tema nº 1.076 do STJ pode ser consultado em: https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=1076&cod_tema_final=1076. Acesso em 14 dez. 2022.

Mudanças à vista no mar de processos das varas de família. É que o STJ começou a "desnormalizar" a máquina de gerar processos de execução por uma mesma obrigação: a de pagar alimentos. A discussão é antiga, mas alguma coisa mudou depois da pandemia e o REsp 1.930.593/ MG sinaliza essa nova direção.

O assunto é da maior relevância. Os processos em varas de família ocupam o 3º e o 4º lugar na Justiça Estadual, conforme o Justiça em Números/ 2022¹, e as cobranças alimentícias contribuem bastante. Mesmo que a lei determine o cumprimento nos próprios autos, surgem "filhotes processuais" em execuções autônomas, diante do alto potencial de litigiosidade da obrigação mensal.

Vamos lembrar que a dívida alimentícia a justificar a prisão, é apenas aquela devida nos 3 meses anteriores ao ajuizamento da ação e todas que vencerem em seguida. As prestações mais antigas, diante da inércia do exequente, perdem o elemento sobrevivência e deixam de justificar a prisão, conforme a Súmula 309 do STJ, positivada no CPC/2015 pelo §7º do art. 528.

A possibilidade de prisão foi, e ainda é, o elemento utilizado para distinguir uma suposta existência de diferentes ritos, mesmo que a lei alerte que o cumprimento da pena de prisão não exime o executado do pagamento. É uma diferenciação feita, portanto, na largada e não na chegada do procedimento, pois poderá haver penhora para ambas as dívidas. A diferença é que se houver pedido de prisão, este adiará o pedido de penhora², em uma lógica de sequência.

Em contexto histórico, apesar das reformas sobre execução no CPC/73, a de alimentos sofreu certo abandono legislativo. Isso forjou gerações de advogados que diante da urgência de seus clientes em receberem os créditos, não deixavam de perguntar "como o juiz daqui faz?". Sinceramente, a melhor "técnica processual", sempre foi - e ainda é - conversar com o juiz ou o chefe de serventia, para que se entenda o "CPC da Comarca", antes de formular qualquer pedido.

No CPC/73, em geral, predominou a aplicação do art. 732 para cumprimento de sentença (adequado ao art. 475-J) e o art. 733 como processo autônomo (ou vice-versa). E assim a comunidade jurídica acostumou-se à proliferação de processos para uma mesma obrigação com um monte de discussão sobre processo e/ou procedimento, fundamentado numa suposta celeridade do rito destinado à dívida de "caráter alimentar", com prazo de resposta menor, de 3 (três) dias para a justificativa, diferente do prazo maior, de 15 (quinze) dias, para a impugnação da dívida pretérita.

O CPC/2015, no capítulo sobre cumprimento de sentença de alimentos podia ter ajudado a clarear as coisas, mas o 8º do art. 528 manteve a limitação da utilização do rito do cumprimento de sentença no caso de pedido de prisão. Supostamente uma limitação bem-intencionada, destinada a proteger o menor da opção menos célere, ao mesmo tempo que não diminui o prazo de defesa no caso da penhora. Ocorre que, na prática, em especial para a população de mães solos e pobres que movimentam a Justiça, importa o acompanhamento de tudo em dobro, em 2 (dois) processos, o que é difícil de explicar pra quem quer simplificar uma vida já bem complexa.

Também na prática, após a rapidez na apresentação da justificativa, é necessária nova oitiva do credor seja sobre um pagamento integral, uma proposta de acordo ou sobre uma total inércia a justificar a prisão. No correr comparativo do tempo dos dois processos, um acaba alcançando o outro, e na época em que o juiz vai decidir no rito da penhora, em geral, já é a hora de decidir no de prisão também, sendo incompreensível a dicotomia de processos.

O concatenar desses tempos processuais, porém, pode ser encaixado com a previsão de flexibilização de procedimentos do § 2º do art. 327 e do parágrafo único do art. 1.049, viabilizando técnicas especiais no procedimento comum³, trazido pelo CPC/2015.

E o art. 531, §2º, anterior à pandemia e digitalização, reforça muito essa ideia: "o cumprimento definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença." A palavra "processado" é importante, e talvez seja a fechadura, pra a qual faltava uma chave, que foi encontrada com a virada tecnológica da digitalização do processo⁴.

Enquanto predominava o processo físico, as argumentações metajurídicas sobre a junção dos processamentos eram praticamente invencíveis: reunir as duas execuções "dá muita confusão", diria o serventuário processante, o que na decisão do juiz virava "tumulto processual", e assim esse conceito jurídico indeterminado fundamentou a necessidade de processos apartados.

Maria Berenice Dias, certeira como sempre, já alertava sobre o problema do processamento para defender a dicotomia dos processos: "A diversidade de rito entre as duas formas de cobrança certamente retardaria o adimplemento da obrigação se processadas em conjunto".⁵

Nessa análise retrospectiva, fica claro que a discussão envolvendo argumentos teóricos bem sofisticados, ao fim e ao cabo, acabava por sucumbir ao argumento prático da dificuldade do processamento simultâneo de técnicas em um mesmo processo. A indisponibilidade do processo (físico) era um argumento forte e simples: tirar cópias para um Habeas Corpus, quando o processo estava no processamento para a penhora on line, tumultuava mesmo. Não raro, horas depois de apensados "por linha" os processos, literalmente cortava-se o barbante que os unia, para permitir o processamento apartado.

Era assim. Mas não é mais. A possibilidade de se processar com rapidez um único processo em fase de execução que envolva mais de uma técnica executiva simultânea, pode finalmente emplacar.

Não estamos falando nem de processo tampouco de procedimento, que com a virada tecnológica e o processo eletrônico, deixam se ser limitados pelo antigo processamento estanque. Processamento são os atos de documentação do processo, de organização das informações, dos dados. Quando o juiz decide que vai prender, é o serventuário processante que irá - pelo menos enquanto não se aprimoram ferramentas de automação - preparar o mandado, remeter e-mail e outros atos que, necessariamente, devem ser documentados dentro do processo.

Enquanto o processo físico possuía uma lógica de sequência de atos estanques, em necessária sequência, o processo eletrônico possui a lógica do concomitante, com os atos acontecendo simultaneamente. Enquanto o processo físico é linear, indisponível para duas pessoas ao mesmo tempo, o processo eletrônico bifurca para dois processantes independentes.

O processo eletrônico ao invés de permitir atos em cascata, permite atos em enxurrada, e isso muda muita coisa nos comportamentos repetitivos, acostumados com esses atos em sequência.

No espírito deste tempo que o Núcleo de Assistência Jurídica da Universidade Federal de Ouro Preto (NAJOP), antes da pandemia, recorreu ao STJ para permitir a concomitância de duas técnicas executivas num mesmo procedimento. No RESP 1.930.593/ MG, a questão é até mais sofisticada: foi pedida a execução concomitante da dívida alimentar recente e pretérita, com o pedido de prisão para a primeira e o pedido de desconto em folha (que não é penhora) para a segunda, no mesmo processo e com o mesmo procedimento (aí a novidade!), nos exatos termos do art. 528, §§ 1º, 3º e 7º, e 529, §3º do CPC.

Foi preciso desmistificar que o art. 528 restringiria, no caput, o procedimento ali previsto somente às 3 prestações anteriores ao ajuizamento da execução e seguintes. Para além do senso comum, defendeu-se que o rito se aplique às prestações mais antigas, com caráter não alimentar, usando a técnica de protesto do título e de desconto em folha.

O TJ/MG cravou o velho: "mostra-se inapropriada a cumulação, nos mesmos autos, de execuções utilizando simultaneamente as duas técnicas". Mas o STJ apontou o novo: "a possibilidade de cobrança de alimentos, com a cumulação das técnicas executivas da prisão civil quanto da expropriação, no mesmo procedimento executivo."

O Min. Luís Felipe Salomão primeiro assentou o que envolve cumular procedimentos em um processo; depois avançou para cumular os próprios procedimentos, com utilização de técnicas executivas, na visão mais avançada de processo civil⁶. Na ementa, de novo, a palavra "processamento":

"Na hipótese, o credor de alimentos estabeleceu expressamente a sua "escolha" acerca da cumulação de meios executivos, tendo delimitado de forma adequada os seus requerimentos. Por conseguinte, em princípio, é possível o processamento em conjunto dos requerimentos de prisão e de expropriação, devendo os respectivos mandados citatórios/intimatórios se adequar a cada pleito executório^".

O acórdão discorre sobre a história, a doutrina moderna e diversos julgados de Tribunais do Brasil, em especial o IRDR do TJ/ AM⁷. Leitura obrigatória⁸! Apesar dos argumentos, nos parece que o mais forte (e que não consta do acórdão) é: não faz nenhum sentido, no processo digital, manter o mesmo comportamento do processo de papel. A virada tecnológica serve à superação de paradigmas.

Essa evolução decorre do processo eletrônico e também da percepção de que as execuções de alimentos são processos simples nos quais, em geral, apura-se o que é devido e o que é pago numa planilha para determinar uma ordem (prisão, desconto em folha, penhora, etc.). Agora, aliás, temos a "teimosinha", uma função do SisbaJud que busca autonomamente valores em contas bancárias⁹, o que é possível diante do avanço das tecnologias aplicadas ao processo.

Questões podem surgir sobre prestação de alimentos in natura e da divisão igualitária de tempo parental, com a fixação de divisão de custos ao invés de alimentos. Mas isso já acontecia antes, e quando se reúnem as execuções, fica até mais fácil compreender os fatos. Também podem surgir questões sobre a possibilidade de prisão civil, mas nos casos extremos a discussão se desloca para a arena do Habeas Corpus.

Em um país onde até 70% por cento dos brasileiros recebem até 2 salários-mínimos¹⁰, há dois aspectos importantes: a urgência em receber alimentos e execuções não complexas. No passado, estes processos poderiam até ser qualificados como difíceis, mas hoje em dia, são fáceis. Fazem parte do "inferno conhecido" dos processos que abarrotam as prateleiras (virtuais) do sistema: se for possível um link, ao invés de dois, talvez a confusão diminua.

Alguns poderão dizer que juntar processamentos dificultará o que era fácil. Contudo, parece boa a aposta de que a agregação de processos/procedimento/processamento pode melhorar o que, no mérito, já deixou de ser difícil, e agora precisa ser feito com mais agilidade na forma.

É preciso compreender o fenômeno de simplificação e agregação diante das análises de comportamentos repetitivos e padrões. Muitas repetições permitem fusões e assimilações a serem aprendidas naturalmente. Inclusive, essas são diretrizes - para o bem e para o mal - tanto do aprendizado humano, quanto do "machine learning": aprendizado por repetição e observação de padrões^11.

Assim, o que era feito em dois ou três processos, poderá ser feito em um. Imagine o ganho em escala disso nas numerosas varas de família. É um movimento mais simples, por exemplo, que as ainda inovadoras técnicas de coletivização¹² em processos complexos, mas fundadas no mesmo espírito de gestão otimizada de recursos judiciais disponíveis. Começar pelo mais simples pode abrir frente para o que parece mais difícil.

"Reduzir litigiosidade" é um discurso corrente no Brasil. No caso, a quantidade de processos vai diminuir e, em princípio, a qualidade permanecerá a mesma, somente com a reunião de duas decisões antes apartadas em uma só. Não se pode descartar, porém, que a redução da quantidade retroalimente a diminuição qualitativa da litigiosidade, com entendimento fático em processo único.

Aliás, perceber que a própria defesa pode ser cumulada em uma peça única dividida por capítulos, foi sugerido pelo Min. Salomão: "A defesa do requerido, por sua vez, poderá ser ofertada em tópicos ou separadamente, com a justificação em relação às prestações atuais e com a impugnação ou os embargos a serem opostos às prestações pretéritas."

A conferir qual nossa maturidade diante de mudanças. Um cenário trágico seria imaginar um tema de IRDR: "a decisão deve ser dada em dois parágrafos na mesma folha, ou em duas folhas com um parágrafo cada?"

Toda alteração de rotina é difícil, e se desvencilhar de regras comportamentais familiares pode aprisionar as vítimas das pilhas processuais e das metas de (im)produtividade. Tomara que eventuais resistências, naturais quando se avizinham mudanças, sejam breves e que rapidamente ocorra a aceitação e a ação em prol de um processo que naturalmente evolui para ser mais efetivo.

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1 Disponível aqui.

O presente artigo tem como escopo analisar a possibilidade jurídica de ser realizada a aplicação das medidas executivas atípicas, sub-rogatórias e coercitivas, em caráter principal, nos processos sob a égide da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Processo Civil de 2015 inovou ao prever a possibilidade de haver meios executivos atípicos, isto é, não previstos em lei. Através da cláusula geral de atipicidade o magistrado pode-se valer de medidas sub-rogatórias e coercitivas como forma de favorecer o cumprimento do princípio da efetividade da execução. Nesses termos, dispõe a legislação:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Embora o limite da atipicidade trate-se de matéria controversa, já que não existe consenso na doutrina, tampouco na jurisprudência, é pacífico o entendimento acerca da subsidiariedade da medida, ou seja, as medidas atípicas são sempre secundárias e sua utilização só é permitida se ficar demonstrado o exaurimento dos meios típicos executivos.

Nesse raciocínio manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Resp 1.782.418/RJ:

De se observar, igualmente, a necessidade de esgotamento prévio dos meios típicos de satisfação do crédito exequendo, tendentes ao desapossamento do devedor, sob pena de se burlar a sistemática processual longamente disciplinada na lei adjetiva" (DJe 26/04/19).¹

O FPPC também já se posicionou através do enunciado de número 12:

A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II (grifo nosso).

O raciocínio dominante é muito simples: não existe motivo para o magistrado utilizar mecanismos não previstos em lei, correndo o risco de violar a segurança jurídica do jurisdicionado, se a legislação prevê um rol exaustivo de formas para se fazer cumprir a execução.

O art. 4º do CPC traz como norma fundamental do processo civil brasileiro o direito à atividade satisfativa, ou seja, o direito à execução ao estabelecer que: "as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa".

Marcelo Lima Guerra defende que a tutela executiva exige um sistema jurisdicional como "deveres":

a)a interpretação das normas que regulamentam a tutela executiva tem que ser feita no sentido de extrair a maior efetividade possível; b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrição a um meio executivo, sempre que essa restrição não se justificar como forma de proteção a outro direito fundamental; c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessários à prestação integral de tutela executiva².

No entanto, apesar de louvável o entendimento, não se pode ignorar que não são raras às vezes que o direito buscado através da execução típica não se materializa. De acordo com dados do CNJ, a fase de conhecimento do processo dura em média cinco anos e quatro meses, enquanto a fase executiva dura seis anos e nove meses³, de modo que se verifica de forma muito clara que a fase de certificação do direito no qual, em regra, demanda a necessidade dilação probatória, é mais curta do que a efetivação no plano material desse mesmo direito já reconhecido.

Nas relações de consumo, esse problema assume um contorno ainda maior em virtude da natureza dos direitos discutidos, além da vulnerabilidade técnica e econômica do consumidor (art. 4º CDC) evidenciadas, principalmente, em razão da discrepância entre os litigantes e da clara hipossuficiência do consumidor.  

Na prática forense, alguns tribunais chegam a exigir a demonstração da utilização prévia das vias administrativas para a propositura da ação judicial, como prova do "interesse de agir". Existem decisões que chegam a impor ao consumidor que procure a plataforma consumidor.gov.br, aguarde o prazo para manifestação da empresa e só depois inicie a ação judicial, como já ocorreu, por exemplo, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais⁴ e no Tribunal de Justiça do Maranhão⁵.

Após a referida diligência, deve-se aguardar um moroso processo judicial e havendo a negativa de cumprimento voluntário da obrigação, se iniciar mais uma longa fase executiva, por vezes, inexitosa. Só após o exaurimento das vias típicas (que pode durar anos) que o consumidor pode se valer das medidas atípicas para ver satisfeito o seu direito, mesmo quando se trata de serviços ou bens essenciais.

Isso tudo ganha destaque se analisada a posição ocupada pelos fornecedores. Na maioria esmagadora dos casos, trata-se de grandes empresas que possuem sofisticada blindagem patrimonial, além do fato de serem amparadas por corpo jurídico especializado - o que só demonstra a disparidade de forças dos sujeitos de direito envolvidos na relação de consumo.

Por exemplo, as construtoras, a cada lançamento de uma obra, criam uma SPE diferente: ao se ingressar com processo judicial contra tal SPE não se localiza bens passiveis de penhora, fazendo com que o consumidor ingresse em uma investigação patrimonial longa e cansativa, jogando com a sorte para conseguir demonstrar sucessão empresarial, grupo econômico, confusão patrimonial e outras.

Diante da premissa de que existe um direito fundamental à tutela executiva, sendo indispensável que o Judiciário, diante de um cumprimento de sentença ou execução em que o credor é um consumidor em busca incessante de patrimônio do fornecedor/prestador/devedor - que sempre resulta infrutífera -, sejam tomadas medidas capazes de satisfazer o crédito.

É direito básico do consumidor a facilitação da defesa dos seus direitos, isto é, o tratamento processual diferenciado para que seja efetivada a isonomia, conforme prevê o art. 6º, inciso VIII do CDC. Essa garantia fica clara, por exemplo, na possibilidade de inversão do ônus da prova, que possibilita ao magistrado transferir ao fornecedor o dever de levar aos autos a comprovação necessária para elidir a pretensão estabelecida em favor do consumidor, havendo em favor do último (caso concedida a inversão) uma presunção de veracidade. 

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro é uma lei claramente protetiva, tanto que em seu primeiro artigo consta: "O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor."⁶. No ordenamento brasileiro não existe margem para discutir se é um "direito ao consumo" ou de um "direito do consumidor", não se discutindo a relação jurídica em detrimento do sujeito de direitos⁷.

Ressalta-se que na CF/88 o direito do consumidor foi elevado à condição de direito humano fundamental (art. 5º, XXXII). Como direito fundamental, requer ações positivas para sua plena realização. A opção pela tutela subjetiva foi, por fim, consagrada no texto do artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual determinou que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborasse código de defesa do consumidor.

A determinação para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor advinha de uma preocupação da manutenção de uma ideologia jurídico-econômico mista, a qual privilegia a liberdade de iniciativa privada e liberdade econômica, mas que ao mesmo tempo preza pela proteção por meio de mecanismos de viés social para evitar eventuais desvirtuamentos indesejados do comportamento dos agentes econômicos, capazes de gerar a autodestruição da própria economia de mercado⁸.

Portanto, a finalidade foi a de manter um equilíbrio entre o consumidor e o mercado, compensando desequilíbrios naturais não apenas para o consumidor, mas também para o próprio desenvolvimento nacional global e que, ao fim e ao cabo, atingirá, novamente, as pessoas humanas⁹.

Em sendo assim, a lei federal assegurou aos consumidores direitos e proteção, em quatro dispositivos: artigos 2º, PU, 4º, 17º e 29º. O artigo 4º, inciso I, prevê a vulnerabilidade como seu princípio informador, reconhecendo a "vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo". É de se destacar que a vulnerabilidade do consumidor não é mera desigualdade entre ele e a outra parte, mas é exatamente a circunstância de desigualdade presente na relação jurídica e que justifica a norma de proteção¹⁰.

Nessa toada, conclui-se que o consumidor deve sempre ser considerado vulnerável na relação, como presunção legal de vulnerabilidade. Portanto, deve ser aplicado o critério de justiça, da lei e afastados eventuais excessos que podem existir. Logo, os conceitos de "consumidor" e de "vulnerabilidade" se "retroalimentam" no estatuto consumerista, tornando a lei uma norma protetiva.

A hipossuficiência está ligada ao direito processual, à posição desfavorável do consumidor dentro da relação processual advinda de uma ação consumerista (dificuldade de produzir provas, demonstrar ocultação de patrimônio etc.). Ressalta-se que diferente da vulnerabilidade, a hipossuficiência não se presume, mas decorre da situação fática.

Considerando-se a hipossuficiência do consumidor, a necessidade que se defende não é apenas quanto à inversão do ônus da prova, mas a aplicação incisiva do princípio da efetividade com foco no princípio da igualdade entre as partes, afastando-se o princípio da menor onerosidade da execução como forma de forçar o executado/devedor a cumprir a obrigação.

Assim, percebe-se que o legislador deixa em aberto a possibilidade de o magistrado adotar as medidas que entender adequadas, desde que não sejam contrarias à lei, para facilitar ao consumidor a certificação e a materialização do bem da vida que foi violado. Portanto, não existe vedação para a aplicação, em caráter principal, das medidas executivas atípicas.

Partindo do entendimento de Marcos Minami sobre a noção da proibição de non liquet para justificar as medidas executivas atípicas, o magistrado não poderá se eximir de decidir diante de um título executivo existente, devendo mesmo - em verdade - haver uma proibição de o processo jurisdicional terminar em uma situação de inefetividade, o que chamou de vedação ao non factibile¹¹.

Assim, defende-se que, após a devida demonstração de que as medidas ordinárias, como a exemplo, o INFOJUD, RENANJUD, SISBAJUD, SNIPER, restarão infrutíferas, poderá o juiz utilizar de medidas atípicas como forma de coerção para a satisfação do crédito, aplicando a lei de tal forma que afaste eventuais excessos contra o consumidor.

Por outro lado, não é possível que tal medida seja aplicada sem nenhum parâmetro, de forma irrestrita e indiscriminada se ficar demonstrada que a medida executiva típica e menos gravosa será suficiente para garantir a efetividade do direito.

Nessa toada, parece ser razoável que seja exigida a demonstração de quatro requisitos:

a)       Prévio requerimento do autor;

b)      Indícios de ocultação patrimonial;

c)       Demonstração da prática processual reiterada;

d)      Fundamentação do magistrado.

Em síntese, não basta apenas o requerimento do consumidor, mas que esse requerimento seja fundado na demonstração de indícios de ocultação patrimonial, de que o exaurimento das vias ordinárias se mostre como diligência inútil para a finalidade desejada. Além disso, caso o executado seja um litigante habitual, é importante demonstrar a adoção consecutiva da prática processual que visa obstar o cumprimento da decisão, ou seja, quem age de má-fé em reiterados processos tem grandes chances de replicar a mesma conduta. Por fim, como trata-se de medida excepcional deve haver a fundamentação do magistrado, oportunidade em que deve especificar a pertinência e adequação da determinação no caso concreto.

A proposta é a proibição de se deixar de entregar a tutela jurisdicional ao credor/consumidor quando os meios executivos disponíveis demonstrarem-se infrutíferos em um cenário de um devedor/fornecedor ativo no mercado e com notória saúde financeira.

Portanto, diante da análise da legislação processual civil, conclui-se que não existe vedação legal para a utilização das medidas executivas atípicas, em caráter principal. Apesar da construção doutrinaria e jurisprudencial pela subsidiariedade, devem ser consideradas as peculiaridades das relações de consumo, como a exemplo, a vulnerabilidade do consumidor e a hipossuficiência que possibilitam o tratamento jurídico diferenciado. Além disso, restou evidenciada a finalidade protecionista do legislador, que através de vários mecanismos buscou a equiparação de forças entre partes naturalmente desiguais. Assim, possibilitar a utilização direta das medidas atípicas não só irá observar os ditames da Lei 8.078/90, mas viabilizará o cumprimento do princípio da efetividade da execução, corolário do devido processo legal.

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1 STJ, REsp 1.782.418/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3º T., j 23/04/2019, DJE 26/04/2019

2 GUERRA, Marcela Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: RT, 2002, p. 103-104.

Por mais de uma década (de 1994 a 2005) o Código de Processo Civil de 1973 passou por reformas que tornaram necessário um novo olhar sobre a dicotomia processo de conhecimento - processo de execução.

A tutela antecipada, introduzida pela lei 8.952/94, trouxe a lume a existência de atividade executiva em um processo de conhecimento¹, e o sincretismo processual (duas atividades jurisdicionais distintas em um mesmo processo) colocou em xeque a referida dicotomia.

Conforme assevera Cassio Scarpinella Bueno, não há como negar que "boa parte da sistematização histórica do direito processual civil levou em conta a distinção entre o processo de conhecimento e o processo de execução"², no entanto, consiste em critério classificatório³ que, ao longo dos anos, mostrou-se insuficiente. Insuficiente porque existe execução no processo de conhecimento, existe cautelar no processo de execução, existe conhecimento no processo de execução, e assim sucessivamente.

Há inegável proveito prático em realizar classificações, mas temos que tomar cuidado para não cair em armadilhas. Nas palavras de Barbosa Moreira, temos que controlar "nosso animus classificandi, antes que ele tome o freio nos dentes e se transforme em cego e obsessivo furor classificandi"⁴.

Quando a classificação consta na Lei o risco de cair em armadilhas é ainda maior, era o que ocorria com o processo cautelar no Código de Processo Civil de 1973. Não bastava a compreensão doutrinária de que seria possível proteger a efetividade da tutela final sem a necessidade de um processo autônomo⁵, foi preciso que a lei 8.952/94 introduzisse no sistema a tutela antecipada. A expressa menção de um processo cautelar engessava a compreensão a respeito do ambiente processual em que a tutela cautelar (fosse de natureza antecipada ou cautelar)⁶ poderia ser requerida.

Com as denominadas tutelas provisórias o Código de Processo Civil 2015 logrou êxito em demonstrar que há tutela cautelar, sem precisar existir um processo cautelar. No entanto, essa compreensão de que somente existe 'uma ação' na qual podem coexistir tutelas de diferentes naturezas, não ocorreu com o processo de conhecimento e processo de execução.

Apesar de algumas mudanças que, ao lado do sincretismo, robusteceram a inexistência de autonomia entre as atividades de conhecimento e execução, tal como as decisões parciais de mérito (art. 356, CPC), bem como as já conhecidas atividades essencialmente cognitivas no processo de execução (ex: fraude à execução⁷), a manutenção das expressões: "processo de conhecimento" e "processo de execução", nos Livros I e II do CPC, respectivamente, fez permanecer vivo (ainda que com temperamentos) o dogma de que tutela cognitiva é exclusiva do processo de conhecimento e tutela executiva do processo de execução.

Manter-se expressamente a dicotomia do continente (processo) mostra-se descabida "por força da unitariedade e universalidade do conceito de ação"⁸ (conteúdo).

Ação é "o direito de romper a inércia da jurisdição e de atuar ao longo do processo com vistas à concretização da tutela jurisdicional. É a tutela jurisdicional - se concedida - que desempenhará o papel que as diversas ações, seus respectivos pedidos e correlatas sentenças desempenhavam"⁹. Não existe ação de conhecimento ou ação de execução, existe apenas ação, que pode ter como pedido tutela cognitiva, executiva, cautelar, tudo convivendo em um mesmo ambiente (processo).

Nas execuções de títulos extrajudiciais, o rompimento da inércia da jurisdição se dá com base em pedido de tutela executiva, portanto, classifica-se como sendo ação de execução. Por outro lado, se já existia prévia atividade jurisdicional (conhecimento), definir se no momento de buscar a tutela executiva haverá exercício de ação, ou mera continuidade do direito constitucional já iniciado, dependerá da análise do objeto litigioso, que, geralmente, mantém-se o mesmo¹⁰.

Se o objeto litigioso for o mesmo da fase cognitiva, não haverá "ação de execução", mas mera fase processual (cumprimento de sentença). Há evidente paradoxo, na medida em que a tutela de predominância requerida em um processo de execução de título extrajudicial é a mesma de um cumprimento de sentença - tutela executiva, mas no primeiro caso haverá classificação em "ação de execução", e no segundo "fase da ação de conhecimento".

Ponto fulcral é que a classificação de processo e ação, em conhecimento ou execução, leva à limitação no desenvolvimento da atividade jurisdicional. E limitar a atividade jurisdicional é ir de encontro com as normas fundamentais de processo civil de razoável duração do processo, celeridade e economia processuais.

Mas, se por um lado o Código de Processo Civil de 2015 manteve as expressões processo de execução e processo de conhecimento, trouxe inovação que expressamente autoriza a concessão de tutelas de naturezas diversas em um mesmo processo, e isso, no ambiente menos aceito pela jurisprudência¹¹: tutela cognitiva no processo de execução.

O Código de Processo Civil atual pouco inovou em matéria de execução, no entanto, com a introdução da possibilidade de requerer desconsideração da personalidade jurídica em inicial de processo de execução¹² (do art. 134, §2º) acabou, ainda que não intencionalmente, afastando o dogma de que em processo de execução só há tutela executiva.

Quando há Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica em inicial de processo de execução o que existe é cumulação de pedidos de naturezas distintas e direcionados a partes diversas, tudo convivendo em um só processo. Há um litisconsórcio inicial, passivo, eventual e simples.

Para cada ocupante do polo passivo haverá um pedido de natureza distinta. Para aquele que figura como devedor no título executivo, a tutela será executiva, sendo qualificado processualmente como executado. Já em relação ao pedido direcionado ao pretenso responsável patrimonial secundário (art. 790, VII, CPC), a tutela inicialmente requerida será de conhecimento (desconsideração da personalidade jurídica), e por isso, de início, qualifica-se processualmente como réu. Somente se houver decisão de procedência do pedido desconsideração da personalidade jurídica é que o réu do IDPJ passará a ostentar a qualidade de executado¹³.

O processo com cumulação de pedidos de natureza cognitiva (desconsideração da personalidade jurídica) e executiva (em face do devedor constante no título) deveria prescindir de qualificação¹⁴, pois a adjetivação causa equívocos procedimentais.

Entre estes equívocos procedimentais podemos citar a autorização de penhora de bem do réu do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, e até mesmo o emprego de expressões que, em nosso sentir, são tecnicamente erradas como "penhora cautelar"¹⁵.

No processo de execução com pedido de desconsideração da personalidade, o executado pode sofrer penhora, pois em face dele há pedido de tutela executiva. Já o réu do IDPJ (pretenso executado) pode sofrer arresto (cautelar)¹⁶, pois em face dele há pedido de tutela cognitiva e a apreensão de bens somente se justifica como tutela provisória. Embora o resultado da penhora e do arresto sejam praticamente iguais: segregar patrimônio para garantir a dívida, há diferenças entre os referidos institutos que não podem ser ignoradas.

A intenção do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é autorizar que terceiro¹⁷ passe a responder com seu patrimônio por dívida alheia; e este terceiro somente poderá responder com seu patrimônio próprio, por dívida alheia, após o trâmite do IDPJ (art. 795, §4º¹⁸). Até a prolação da decisão interlocutória que decide o referido incidente, nenhum ato típico de tutela executiva deve se voltar ao sócio¹⁹, ainda que, no mesmo processo, possam acontecer atos típicos de tutela executiva em face do executado.

Como se vê, a autorização legal de instaurar incidente de desconsideração da personalidade jurídica em inicial de processo de execução disse mais do que queria dizer, mas, por se manter legalmente a dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução, experimentam-se na prática erros procedimentais, concedendo-se tratamentos distintos para situações idênticas²⁰.

Da mesma maneira que a tutela antecipada introduzida no CPC/73 por meio da Lei 8.952/94, ao conceber que pode haver tutela executiva no processo de conhecimento, colocou em xeque a dicotomia processo de conhecimento - processo de execução²¹; o art. 134, §2º, CPC, ao autorizar que seja requerida desconsideração da personalidade jurídica em processo de execução (cumulação de pedidos de conhecimento e execução), exacerbou a prescindibilidade de se colocar em compartimentos estanques as tutelas jurisdicionais.

O pedido de desconsideração da personalidade jurídica em inicial de processo de execução demonstra que é possível haver tutela essencialmente cognitiva dentro de um processo de execução. Mas, mais do que isso, a possibilidade de convivência de tutela cognitiva e tutela executiva em um mesmo processo, legalmente autorizada pelo art. 134, §2º, CPC, convida à reflexão sobre a utilidade de manutenção da dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução, que mais parece dificultar o alcance das tutelas jurisdicionais que auxiliar.

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